裁判字號：最高法院96年台上字第7663號刑事判決
裁判日期：民國96年12月31日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決九十六年度台上字第七六六三號上訴人甲○○選任辯護人 黃文明 律師上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十二月十二日第二審判決（九十四年度上訴字第四二三一號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十三年度偵字第七七三三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於強制猥褻部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（即強制猥褻）部分：本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十三年六月十一日二十二時三十分，在台北縣○○鎮○○路等候其女友，適乙女（代號00000000，真實姓名年籍等資料均詳偵查卷內之對照表，下稱乙女）行經該處，乃上訴人竟基於侵入住宅強制猥褻之犯意，尾隨乙女至台北縣○○鎮○○路○○○巷○○○弄○○號四樓乙女住處，趁乙女開啟其所承租套房大門入內之際，強行推門侵入乙女住宅，旋自乙女背後環抱乙女，再將房門上鎖、電燈關閉；乙女驚恐尖叫，並以手肘撞開上訴人，於轉身查看情況時，上訴人即抓住乙女雙手；雙方拉扯中，上訴人強拉乙女進套房內之浴室，使之跌坐在馬桶上；上訴人一手按壓乙女之頭部，另手則隔著乙女所著之衣服掐乙女之胸部，而予以猥褻得逞。嗣因居住乙女住處對面，即同上巷弄十二號四樓之一之呂○豪聽得乙女喊叫聲，前往敲乙女房門未見回應，且乙女房內繼續傳出喊叫聲響，而聯絡附近住戶前往查看；上訴人於按壓乙女頭部之時，聽得呂○豪等人之敲門聲，即將乙女拉出浴室，旋放開乙女本欲從陽台逃走，因見乙女欲前去開門，又將乙女拉回，雙方再度拉扯；惟因上訴人聽聞敲門聲不斷，遂再次放開乙女跑至陽台，乙女則趁隙飛奔前去打開房門；而上訴人因懼高不敢從陽台攀爬逃逸，改由大門逃逸時，為呂○豪等人逮捕；乙女則於與上訴人拉扯之過程中，受有兩側手掌、前臂挫傷合併擦傷之傷害等情。因而撤銷第一審關於此部分科刑判決，仍論處上訴人侵入住宅，對於女子以強暴而為猥褻之行為罪刑，固非無見。
惟查㈠、九十五年七月一日起施行之刑法第九十一條之一有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第四十二條第六項裁判所定之罰金額數，較修正前規定不利於被告。本件第一審依上開規定函請國軍北投醫院就上訴人所犯刑法第二百二十四條之一之罪鑑定有無施以治療之必要，經其鑑定結果認為：依據台灣精神醫學會之建議，若受鑑定人之危險性評估再犯可能性評估為中、高度者可建議進行刑前治療，低度者則無治療。目前個案（按指上訴人）之危險性為中度，再犯可能性為中度，可列為須施以治療，故依據刑法第九十一條之一，目前須施以治療活動等情，有國軍北投醫院九十四年五月二十三日醫修字第0000000000號函檢送之妨害性自主罪精神鑑定報告書附卷可參。原判決既認上訴人有前開犯行，而上揭鑑定報告書又認其危險性為中度，再犯可能性為中度，則依前揭鑑定結果，上訴人似有施以治療之必要，原判決以裁判時法較有利於上訴人，認毋庸在裁判前併予宣告有無令入相當處所施以治療之必要，其適用法則自有不當。㈡、「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」。九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。原判決採用證人呂○豪於警詢之供述，認定上訴人有上揭犯罪事實。惟該證人之證言有無證據能力？原判決未說明其理由，尚有理由不備之違法。㈢、原判決固認定上訴人一手按壓乙女之頭部，另手則隔著乙女所著之衣服掐乙女之胸部，而予以猥褻得逞等情。然上訴人否認加以猥褻。而乙女於偵查中供稱「他只掐我胸部一下」「……如果他一直摸，我就會反抗」（見偵查卷第六十六頁）；於第一審則稱「他掐了一下（胸）部」（見第一審卷第九十頁）。原判決亦引用乙女所供「被告很快的掐了一下，我來不及反應，如果被告繼續摸我，我會反抗」（見原判決第五頁）。事實果如乙女所陳，上訴人有無可能在客觀上足以挑逗他人引起性慾，在主觀上足以滿足自己性慾？原判決未詳加載明其理由，亦有理由不備之違法。上訴意旨執以指摘此部分不當，尚非全無理由，應認原判決關於強制猥褻部分有撤銷發回更審之原因。
二、駁回上訴（即強制）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人被訴強制（牽連犯無故侵入住宅）部分，原審係依刑法第三百零四條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十二月三十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官韓金秀法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年一月八日
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