裁判字號：最高法院96年台上字第7661號刑事判決
裁判日期：民國96年12月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第七六六一號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年一月十七日第二審判決（九十四年度上訴字第三四四二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度毒偵字第四一九四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、施用第一級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決依憑上訴人甲○○於民國九十二年十一月十五日為警所採尿液送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，發現確有鴉片類之陽性反應，此有台北縣政府警察局樹林分局毒品危害防制條例案件被移送人姓名及代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司九十二年十二月二日出具之濫用藥物檢驗報告（報告編號CH/2003/B0334）各一紙附卷可稽。又上訴人所採上開尿液經第一審另送法務部調查局複驗，其結果亦函覆稱送驗尿液經檢驗結果為嗎啡陽性反應，有該局九十四年二月十六日調科壹字第9462100400號檢驗通知書一紙可參。上開檢驗中心及調查局均係先以酵素免疫分析法（EIA）篩驗，其尿液中海洛因代謝物嗎啡、安非他命濃度超出檢測範圍，再以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）確認；其檢驗方法係以「氣相層析儀」先將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器（Detector）測定後，表現出不同之滯留時間（Retentiontime），以滯留時間來判斷係何種物質；再利用「質譜儀」為檢測器，將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖。因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質之判斷上有如指紋之鑑定，在理論上，扣除人為因素，其精確度已接近百分之百。又第一審諭令上訴人至第一審法院法警室採集尿液後，併同前開警局採集之尿液送法務部調查局以人類遺傳因子粒線體DNA（MtDNA）式序列鑑定法檢驗結果，認送驗二瓶尿液及上訴人前去該局採取血液檢品，三者粒線體DNA（MtDNA）式序列之相對應序列均相符，因此認為該二瓶尿液極可能（機率為99.87%以上）為上訴人或其同母系血緣遺傳關係之人所有，此有該局九十四年六月九日調科肆字第09400265770號函在卷足憑。可見上訴人於九十二年十一月十五日在警察局所採尿液確實是其本人所排放之尿液，殆無疑義。因認第一審論處上訴人施用第一級毒品罪刑，為無不合，予以維持，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已於理由內詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並說明上訴人所辯警方採尿時未命伊清洗採尿之瓶子，逕行命伊直接將尿液置入瓶子，顯然存在前人之尿液，伊被警察查獲前因罹患感冒，有服用「咳服 舒林 」感冒藥水，該藥水有可待因及嗎啡成分，導致其所排放之尿液有嗎啡之代謝反應云云，何以不足採信。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。次查犯罪事實之認定及證據之取捨，乃事實審法院之職權，且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合各種證據，認定上訴人有上揭犯行，究竟違背如何之經驗法則或論理法則，上訴意旨，徒憑己見，就原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘有採證違法，且仍為單純事實之爭執，難謂為適法之第三審上訴理由。再查原判決已就上訴人所提出之「咳服舒林」感冒藥水經送法務部調查局檢驗，固認送驗未拆封咳服舒林止咳糖漿一瓶經檢驗結果發現含有抗組織胺劑、袪痰劑、可待因及咖啡因成分，服用上開藥液後，因藥液含有可待因成分，故尿液鑑定結果會有可待因及其代謝物嗎啡之反應等語。然上訴人在被警察查獲前二日以上之時間服用「咳服舒林」藥水，已無法於尿液中驗出嗎啡陽性反應。又依台灣台北看守所附設勒戒處所有無繼續施用毒品傾向證明書所附「台灣台北看守所附設勒戒處所有無繼續施用毒品傾向評估標準紀錄表」，業已載明：人格特質二十四分（包括毒品犯罪相關司法紀錄、其他犯罪相關紀錄、短期內再犯加重計分、行為觀察等選項）、臨床徵候五十分（包括戒斷症狀、多重藥物使用、注射使用、使用期間、情緒及態度等選項）、環境相關因素五分（包括社會功能、支持系統等選項），總計七十九分，綜合而為判斷，認為上訴人有繼續施用毒品傾向，該證明書係勒戒處所之醫師依觀察勒戒處分執行條例第八條第一項、毒品危害防制條例施行細則第十二條之規定權責所製作之文書，依法自得為證據，上訴人指摘台灣台北看守所附設勒戒處所認上訴人有繼續施用毒品之傾向證明，乃空泛評估，任意填寫，顯屬臆測之詞，無可採信，其請求傳訊製作文書之人，核無必要。於理由詳加說明，尚無違法之處。上訴意旨任意指摘原審有職權調查未盡云云，亦非合法上訴第三審之理由。再原判決以上訴人所犯施用第一、二級毒品二罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰，亦無違法之處。依前揭說明，其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、施用第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人施用第二級毒品部分，原審係依毒品危害防制條例第十條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年十二月三十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官韓金秀法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年一月八日
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