裁判字號：臺灣高等法院95年上更(一)字第877號刑事判決
裁判日期：民國96年10月25日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決95年度上更(一)字第877號上訴人丙○○即被告
（選任辯護人 楊國宏 律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服台灣台北地方法院九十三年度訴緝字第二○六號，中華民國九十四年三月二十四日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第二六八九六號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○共同殺人未遂，處有期徒刑柒年陸月。
扣案巴西九釐米制式手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）、中共製黑星制式手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：000000000號）、九釐米式子彈參顆、七點六二釐米制式子彈參顆，均沒收。
事實
一、丙○○（綽號「 小龍 」、「龍哥」、或「 老龍 」）於民國八十四年十月二十日凌晨二時許，與友人前往台北市○○街○○○號地下室之夏威夷舞廳消費，至當日凌晨二時三十分許，在丙○○鄰桌消費之友人甲○○（另案經台灣台北地方法院八十五年度訴字第二四九號刑事判決，就寄藏槍枝部分判處有期徒刑二年，就共同殺人未遂部分判處有期徒刑五年，均已確定）及綽號「 小鄭 」之成年男子（真實姓名不詳）因酒後鬧事，而遭夏威夷舞廳現場經理丁○○（綽號「恐龍」）率人毆打成傷，丙○○出面排解不成亦遭波及，丙○○及甲○○等人於凌晨三時許離開後，均心生憤懣，欲對丁○○加以報復，二人遂夥同另一名真實姓名、年籍不詳之成年男子，前往台北市○○路○段○○○巷二十二之一號甲○○住處，由甲○○自該處地下室取出其受「黑狗」、「志偉」（均真實姓名、年籍不詳）之成年男子委託而寄藏之巴西制式九MM手槍（含彈匣，槍枝管制編號：0000000000）、中共黑星制式手槍（含彈匣，槍枝管制編號：0000000000）各乙支，及上開巴西制式九釐米手槍使用之九釐米制式子彈數顆（三顆以上）、上開黑星手槍使用之七點六二釐米制式子彈數顆，丙○○遂與甲○○及該名不詳男子共同基於未經許可，無故持有上開槍枝、子彈及殺人之不確定故意之犯意聯絡，由丙○○持有該巴西制式九釐米手槍及九釐米制式子彈，甲○○則持有該中共黑星手槍及七點六二釐米制式子彈，於同日上午四時許重返夏威夷舞廳找丁○○尋仇。其等抵達夏威夷舞廳後，即由該名不詳男子在一樓處守候，丙○○、甲○○攜槍進入位於地下室之夏威夷舞廳辦公室，訪找丁○○，至當日清晨四時十分許在夏威夷舞廳大廳遇見丁○○，二人即要求丁○○跟隨外出，為丁○○所拒，即由甲○○持槍在往一樓之樓梯上負責警戒，禁止他人靠近及救援，丙○○則持槍欲挾持丁○○外出，至地下室樓梯玄關櫃檯時，丁○○掙扎搶槍，丙○○自丁○○左側開槍朝丁○○射擊子彈三顆，造成丁○○受有大腿（靠近鼠蹊部）及左、右上肢、腹部等多處之槍傷，其中一槍由左大腿貫穿至右大腿，左手肘中一槍管穿後由腹部擦過，另一槍射中右手，二人於行兇後旋與該名不詳男子攔乘計程車逃逸，丁○○則經該舞廳工作人員送至 慶生 醫院急救，始倖免於死，經警方在現場採集得彈頭二顆及彈殼一顆。嗣甲○○被捕後，先於同年十一月二十九日帶同警員至台北市○○路○段○○○巷二十二之一號地下室房間衣櫃內查獲上開丙○○作案用之巴西制式九釐米手槍一支及九釐米制式子彈五顆（裝於彈匣內，其中二顆於鑑驗時已試射）扣案，再於同年十二月五日帶同員警至上址房間天花板查獲上開甲○○作案持用之黑星手槍乙支及七點六二釐米子彈五顆（其中二顆於鑑驗時已試射）扣案，再循線查獲丙○○。
二、案經台北市政府警察局中山分局及內政部警政署刑事警察局報告台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、證人 朱源泰 、甲○○警詢之供述按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。證人朱源泰於警詢中證述目擊被告持槍射擊被害人丁○○之經過，嗣於原審時改稱未目擊槍擊經過；證人甲○○於歷次警詢均指稱偕被告丙○○、被告之某不詳姓名成年友人，先回住處地下室取二把槍，並由其與被告分持一把槍後，返回夏威夷舞廳找丁○○，嗣於本院上訴審及更㈠審則改稱是其與另一名不詳姓名友相約後，自行前去慶生醫院附近取槍，再回夏威夷舞廳，俟其掏槍出來，被告才知道，並搶下槍枝云云，致其二人警詢中供述與審判中供述不符，本院審酌證人朱源泰於九十四年三月十一日原審審理時稱：「筆錄上面我看屬實就簽名…」（原審卷第七十八頁）；而證人甲○○於九十四年七月一日本院前審審理表示歷次於警詢之陳述均係「出於自由意志講，沒有刑求，有據實陳述」（本院上訴卷第九十三頁），而其等於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，且證人朱源泰警詢之證詞，與證人丁○○之指述、證人張 張展琦 證述之情節相符，證人甲○○警詢之證詞與被告警詢時證述有陪同甲○○回其住處取槍之情節相合，揆諸上開說明，證人朱源泰、甲○○於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其二人於警詢中之證言自有證據能力。
二、證人張展琦警詢之供述被告以外之人於審判中，有滯留國外或所在不明而無法傳喚情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款定有明文。證人張展琦之警詢筆錄雖係審判外陳述，惟經本院依址傳喚未到，亦拘提未到，此有張展琦個人基本資料查詢、送達證書、拘票可憑（本院卷），足認證人張展琦於法院審判中，有所在不明而無法傳喚之情形存在。本院審酌證人張展琦於丁○○於八十四年十月二十日凌晨四時十分許，在夏威夷舞廳遭擊受傷後，當日上午六時許十分許，即在夏威夷舞廳現場接受台北市政府警察局中山分局圓山派出所警員調查製作筆錄，距案發時間極為相近，較不易匿飾增減及衡量彼此間之利害關係，核與證人甲○○警詢所述相符，又係出於自由意志情形，具有較可信之特別情況，並為證明本案犯罪事實存否所不可或缺者，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定，應認有證據能力。
三、證人丁○○警詢之供述「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第一百五十九條定有明文。關於證人於警詢所為之供述，係被告以外之人於審判外所為之陳述，且檢察官未特予證明（自由證明）該警詢筆錄具有較可信之特別情況，是依上開規定，該等警詢筆錄之記載，就證明構成犯罪之事實，固無證據能力。惟審酌證人丁○○於警詢中之供述並非非法取得，且其業於原審審理中具結作證，經被告及其辯護人為交互詰問完畢，被告於訴訟上之程序權已受保障，是證人丁○○之前開供述，其瑕疵即經補正，而得作為其於審判期日所為證言之補強。
四、原審判決所引被害人丁○○之槍傷圖（附於八十四年度偵字第二六八九六號卷第二十六頁），雖繪有被害人丁○○身體所受槍傷彈孔之位置，被害人丁○○證稱該圖係案發後刑警至醫院製作筆錄時所畫，而且配合慶生醫院醫師說明所製作等語（本院上訴卷第二四一頁反面），惟並非由醫師於業務上製作之診斷證明書，亦未表明記載之人，經本院上訴審向移送機關台北市政府警察局中山分局查詢該槍傷圖係由何人在何種情形下製作，據該分局九十四年八月十日北市警中分刑字第○九四○○○八一九一號函覆稱：「被害人丁○○槍傷圖，係由何人在何種情形製作，亦無法查明。」（本院上訴卷第一五○頁），故亦無法證明該槍傷圖係警員於職務上製作之紀錄或證明文書。此外，亦無法判斷是否於其他可信之特別情況下所製作之文書，則該槍傷圖自無證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告丙○○否認有上述持槍殺人未遂犯行，辯稱：「…槍都是甲○○的，當初返回夏威夷舞廳，我沒有拿槍。甲○○要押丁○○的時候，我有將槍搶過來，後來走到樓梯口，他又取出一把槍，丁○○也不肯走，並且搶槍，甲○○就開槍打丁○○…」（九十六年一月十五日本院準備程序筆錄）、「…我根本不曉得他（甲○○）有帶槍，他跟被害人（丁○○）發生糾紛，拿槍出來，我才去搶槍…我與被害人沒有冤仇，我只是勸架，與本案沒有關係，且兇槍是在甲○○家中查獲…」（九十六年十月十一日本院審判筆錄）等語。
二、經查：㈠被告於八十四年十月二十日凌晨二時許，偕甲○○、「小鄭
」成年人及另二名不詳姓名之人，前往台北市○○街○○○號地下一樓「夏威夷舞廳」喝酒，飲至同日凌晨四時許，甲○○與丁○○發生爭執，甲○○遭毆打，被告與甲○○等一行人即離開舞廳，同日凌晨四時許，被告與甲○○及一名不詳姓名之人又返回「夏威夷舞廳」，丁○○遭槍擊受傷，經送往慶生醫院急救等情，已據被告、證人丁○○、 林坊桂 （夏威夷舞廳負責人）、張展琦（夏威夷舞廳員工）、甲○○陳述甚詳。雖本案警察機關、檢察官及原審法院均未要求丁○○提出診斷證明書，亦始終未向慶生醫院調取丁○○之病歷或調查其詳細傷勢情形，迨本院上訴審向慶生醫院調取丁○○之病歷、向南山人壽保險股份有限公司調取丁○○因本案槍傷申請理賠時之診斷證明書影本，及指揮台北市政府警察局中山分局向慶生醫院調取病歷，均因慶生醫院已於九十四年四月十五日歇業，及槍傷理賠文件因逾五年已銷毀，無法取得丁○○所受傷勢之病歷及診斷證明書等資料（本院上訴卷第六十八頁、第一四八頁、第一五一頁、第一五二頁、第一八三頁、第一八四頁、第一八七頁所附之函文可稽）。惟經本院更㈠審於九十六年八月三十日審理時當庭勘驗證人丁○○身體，勘驗結果：「①右手腕內側上十五公分起由上至二十公分長，寬一點五公分疤痕；②右手腕外側二十二公分處有直徑一公分疤痕；③左手腕外側上方十五公分處有一公分長，零點五公分寬疤痕；④外側手軸上十五公分處有一公分長，零點五公分寬疤痕；⑤左手腕外側往上，有六公分的手術疤痕；⑥肚臍正下方五公分處往下延伸長九公分，寬由二公分縮到一公分疤痕；⑦右大腿後方的內側由地面起算六十九公分起往上六公分長，零點五公分寬疤痕；⑧左鼠蹊部有長十公分，寬零點五公分疤痕。」此有本院勘驗筆錄及當庭拍攝照片可稽，核與證人丁○○所述：「傷及我的雙手、雙腳及鼠蹊部」（八十四年十月二十三日警詢筆錄，八十四年度偵字第二六八九六號卷第七頁）、「…左、右手臂、大腿」（九十四年三月十一日原審審判筆錄，原審卷第七十二頁反面）、「…（當時開槍的位置？）雙手、雙腳的位置…腹部跟鼠蹊部的槍傷都是從表皮擦過，手部的槍傷有造成骨折，腿部沒有…」（九十五年五月十八日本院上訴審審判筆錄，本院上訴卷第二四一頁、第二四二頁）有關遭槍擊之部分相符，證人丁○○有於上述時、地遭槍擊受傷之事實，已堪認定。
㈡甲○○另案遭逮捕後，分別於八十四年十一月二十九日、同
年十二月五日，帶同台北市政府警察局中山分局警員至台北市○○路○段○○○巷二二之一號地下室衣櫃、天花板起出巴西制式九釐米手槍乙支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）及九釐米制式子彈五顆（其中二顆於鑑驗時經試射）、黑星手槍乙支（槍枝管制編號：000000000號）及七點六二釐米制式子彈五顆（其中二顆於鑑驗時經試射）扣案，該兩支手槍即為案發當日之兩把手槍等情，亦據證人甲○○供承不諱，並有扣案之上開手槍、子彈，及臨檢紀錄表、扣押證明筆錄、照片可稽（八十四年度偵字第二六八九六號卷第二十至二十二頁、第四十一至四十三頁）。又警方在現場查獲之彈頭二顆，口徑為九釐米，適合同口徑槍枝擊發，經比對來復線特徵吻合，認係由同一枝槍所擊發，彈殼係口徑九釐米以擊發制式彈殼，有內政部警政署刑事警察局八十四年十一月七日第八四九一八號鑑驗通知書可按（八十四年度偵字第二六八九六號卷第二十五頁），堪認丁○○遭槍擊之子彈係由同一槍枝巴西九釐米制式手槍所擊發。而前開黑星手槍係中共製七點六二釐米口徑半自動型制式手槍，機械性能良好，具殺傷力，子彈五顆係中共製七點六二釐米制式子彈，手槍，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局八十四年十二月十一日刑鑑字第八九七五九號鑑驗通知書可憑（八十四年度偵字第二六八九六號卷第六十三頁）。
㈢案發時被告及甲○○確曾分持二把手槍乙節，業據證人朱泰
源、丁○○供明一致，而被告於八十五年一月六日警詢時供稱：「…因之前我與甲○○及幾位朋友至夏威夷舞廳喝酒時，甲○○與店裡圍事人員發生衡突，而被丁○○打，事後經店方幹部出面調解後，我們即離去。離去甲○○就找我陪他至信義路住所取兩把手槍，然後一起至夏威夷舞廳欲找丁○○談判理論…」（八十四年度偵字第二六八九六號卷第七十八頁反面）。證人甲○○於八十四年十一月二十五日及八十四年十一月二十九日警詢時均供稱：「…這時侯我就和『老龍』（指被告）先回台北市○○○路○段○○○巷○號Ｂ一地下室，我在地下室請求「老龍」和我一起去夏威夷舞廳找丁○○討回面子，揍他一頓，但是我怕他們人多，所以我就帶了兩把九○制式手槍，一把交給「老龍」防身，一把我自己藏在身上…」等語（內政部警政署刑事警察局刑案偵查卷第二十一頁反面）、「…我與丙○○及一名不詳姓名之男子（丙○○之朋友）從忠孝東路四段一四七巷六號地下室坐計程車到信義路三段一三四巷二二之一號地下室我住處拿了兩把手槍，坐計程車到夏威夷地下舞廳，因為我在此之前在夏威夷地下舞廳喝酒時與店裡的保鏢衡突，被店方的人打了，所以才找丙○○一起去談判…」（八十四年度偵字第二五九五八號卷第一五九頁）；於八十四年十二月二十七日偵查中亦陳稱：「（你持槍去時尚有何人一起去？）只有一人，叫『老龍』一起去的，我們各持一把制式手槍。」等語（八十四年度偵字第二五九五八號卷第二○九頁）；而甲○○於本院上訴審審理時亦證稱：其在警詢之陳述係出於自由意志，沒有刑求，有據實講等語（本院上訴卷第九十三頁、第九十六頁）。綜合上開被告及證人甲○○之供述，已堪認被告確有陪同甲○○前往台北市○○路○段○○○巷二十二之一號地下室取出扣案手槍及子彈，再由被告及甲○○分別攜帶至夏威夷舞廳無訛。
㈣而證人丁○○、朱源泰、乙○○於警詢中一致指稱開槍之人
係綽號「小龍」之男子，甲○○雖稱被告為「老龍」，然證人甲○○亦證稱其叫被告「龍哥」，一般人叫被告「 小仔 」，也有人叫被告「小龍」等語（九十四年七月一日本院上訴審審判筆錄，本院上訴卷第九十四頁）。又證人丁○○、朱源泰、乙○○於警詢中均依據警方提供被告之檔案照片指稱「小龍」即係被告，雖該檔案照片影本與被告目前外貌不甚相似，且照片顯示該人之身高亦與被告身高不符（見偵字二六八九六號卷第八、十二、十六頁），然查證人朱源泰另於案發翌日（八十四年十月二十一日）就被告之檔案照片指認明確（八十四年度偵字二六八九六號卷第一○二至一○五頁），該檔案照片記載有被告姓名，亦可明顯辨識確為被告本人，則朱源泰之指認自屬正確無誤。朱源泰於八十五年一月八日復就被告遭查獲後所拍攝之照片（八十四年度偵字二六八九六號卷第八十九頁）對被告指證明確。再查證人朱源泰、乙○○均指稱「小龍」年約三十歲，蓄平頭，約一六四公分，中等身材，核與被告之特徵吻合，而其等指稱另一名歹徒戴 金邊 眼鏡、約三十歲、身高約一七二公分、穿青底花色夾克（八十四年度偵字第二六八九六號卷第九頁反面、第十三頁反面）等情，則與證人甲○○之特徵相符，並有甲○○案發時戴眼鏡、著夾克之照片可供比對（八十四年度偵字第二六八九六號卷第二十四頁），證人甲○○亦坦承其有近視及散光，平時有戴眼鏡不諱（八十四年度偵字第二六八九六號卷第七十頁）。由此自堪認證人朱源泰、乙○○所指認之另一名歹徒即為甲○○，則其等關於「小龍」即係被告部分之指認，自屬正確無誤。
㈤本件槍擊發生之經過，業據證人丁○○於原審證稱：「…（
剛才說有人開槍，情形？）衝突的時候，然後裡面他們朋友裡面有一個也是我的朋友，衝突完我就叫他們趕快走，走一陣子就有人帶槍進來…（帶槍進來的是誰？）要看人才知道，因為那個人我也不認識…（後來有無人對你開槍？）有，就是帶槍進來的人…（現場，螢幕上有無看到開槍的人？）有，就是現場穿土黃色夾克的人（指被告丙○○）…（為什麼在庭被告會對你開槍？）因為他是跟公司起衝突的酒客的朋友…（不是對你起衝突為何對你開槍？）他幫他的朋友跟公司起衝突，我在勸架，叫他們趕快走，他當時也在衝突裡面，所以他認為公司的人也有對他起衝突…（在庭的被告對你身體部位何處開槍？）左、右手臂、大腿…」等情（原審卷㈡第七十二頁），核與其於事發後於八十四年十月二十三日警詢時所述：「…我於八十四年十月二十日四時十分左右，在北市○○街○○○號地下室（夏威夷舞廳）遭綽號『小龍』之男子及另一同夥（不知姓名及綽號）共兩人，向我開槍而受傷…對我開槍者為綽號『小龍』之男子，共開四槍，傷及我的雙手雙腳及鼠蹊部…（與『小龍』是否認識？與其是否有仇恨？）僅照過數面，與其並無仇恨…（警方出示綽號「小龍」（丙○○…）之照片，是否為開槍傷你之人，請確認？）是的…」（八十四年度偵字第二六八九六號卷第七頁正反面）相符（偵字第二六八九六號卷第七至八頁）。於九十五年五月十八日本院上訴審審理時再度到庭指證被告即為持槍欲押其外出並對其開槍之歹徒極為明確（本院上訴卷第二四一頁至第二四二頁反面）。證人丁○○於原審亦曾就偵查卷所附甲○○及被告於遭查獲後之彩色照片二張（八十四年度偵字地二六八九六號卷第四十四頁、第八十九頁，原判決記載為第四十一、八十五頁），明確指認開槍之人係被告無訛（原審卷㈡第七十四頁）。證人丁○○既為當時遭受槍擊之人，對於事發經過本較諸他人記憶、印象更為深刻，且與被告、甲○○均不相識，衡情應無虛妄之可能。
㈥又依據甲○○上開在警詢中供述「…我與丙○○及一名不詳
姓名之男子（丙○○之朋友）從忠孝東路四段一四七巷六號地下室坐計程車到信義路三段一三四巷二二之一號地下室我住處拿了兩把手槍，坐計程車到夏威夷地下舞廳」，以及證人乙○○於警詢中陳述稱：「…而小龍復於四時八分許，夥同另外一名男子再度回到店裡，之後我在一樓即聽到店裡地下一樓傳出三聲槍響，而小龍與其友人從容的走上樓梯到一樓門口，與另外一名徘徊大門旁之友人會合後，三人共同搭乖一部營小客（黃色）車號00－000離開，隨後我才知道經理丁○○遭客人小龍槍傷…」（八十四年度偵字第二六八九六號卷第十三頁）等情，案發當時確有另一名不詳成年男子與被告及甲○○同取槍，及至夏威夷舞廳一樓大門口守候接應。
㈦至於，
⑴被告嗣後辯稱槍彈係不詳之人在慶生醫院附近交予甲○○
，其事先不知甲○○持有槍彈，並表示：「…當時甲○○要我不要說從慶生醫院拿槍過來…」（九十六年十月十一日本院更㈠審審判筆錄第十頁）；而證人甲○○於本院上訴審及更㈠審審理時，亦改稱槍是其與另一名不詳姓名友人相約後，自行前去慶生醫院附近取槍，再回夏威夷舞廳，俟其掏槍出來，被告才知道，及搶下槍枝，並表示：「當時我被抓了之後，我總不能賣朋友，我只有編這套說詞出來…不能牽累到朋友…」（同前審判筆錄第四頁）等，惟如前所述，丁○○於八十四年十月二十二日凌晨四時十分許，在夏威夷舞廳遭槍擊受傷後，證人甲○○另案經緝捕案後，先於八十四年十一月二十五日、八十四年十一月二十九日警詢、八十四年十二月二十七日偵訊，就丁○○遭擊受傷案件接受調查、偵訊製作筆錄時，均為其與被告前往信義路三段一三四巷二十二之一號地下室取出扣案手槍及子彈，再由其二人各別持有返回夏威夷舞廳之陳述，而被告則係於八十五年一月六日，始經中山分局警員 逕行 拘提到案，就丁○○遭擊受傷案件接受調查製作筆錄，亦為其與甲○○前往信義路三段一三四巷二十二之一號地下室取出扣案手槍及子彈，再返回夏威夷舞廳之陳述，由於被告、證人甲○○同時均供稱本案發生後，在警方查緝之前，二人未曾碰面與聯絡（同前審判筆錄第八頁、第九頁、第十頁），則其二人經警先後緝捕到案，在接受調查時，竟為上開相同之供述內容，若非二人所供內容確實是事實經過，實難令人置信。可見被告嗣後辯稱槍彈係甲○○友人在慶生醫院附近交予甲○○，其事先不知甲○○持有槍彈云云，顯屬卸飾之詞，不足採信。
⑵證人即當時擔任夏威夷舞廳經理之朱源泰於九十四年三月
十一日原審審理作證時，雖表示當時並未目睹槍擊經過，對於何人槍擊丁○○並不清楚（原審卷㈡第七十五頁反面、第七十六頁正面），惟證人朱源泰同時亦稱：「筆錄上面我看屬實就簽了」（同審判筆錄，原審卷㈡第七十八頁正面），而且由證人朱源泰於多次警詢筆錄顯示，朱源泰均明白證稱當時係由身材較為矮小、曾來舞廳飲酒三次而見過面、未帶眼鏡之被告開槍射殺丁○○，而非身材較高、當時戴金框眼鏡之甲○○，且對於事發情節描述甚詳（見偵字第二六八九六號卷第九至十頁、第九十八至一００頁、第十一頁、第八十五頁），又其中八十五年一月八日下午五時之警詢筆錄係警員帶同被告、甲○○至夏威夷舞廳表演槍擊過程時所記載，證人朱源泰亦能明白指認持槍射殺者係被告而非甲○○，可見應認證人朱源泰於原審所為之證言或係因事隔久遠不復記憶，或係避重就輕之詞，不足資為有利於被告之論據。
⑶本案雖係肇因於甲○○、小鄭等人酒後與丁○○等發生衝
突，並遭丁○○率人毆打成傷，然被告與甲○○原本相識，被告曾欲排解不成，且被告在衝突中亦遭波及受傷，業據證人即夏威夷舞廳負責人林坊桂證述屬實（九十五年六月二十九日本院上訴審審判筆錄，本院上訴卷第二五六頁、第二五七頁），則被告因而對丁○○心生不滿，自有犯罪動機。而證人林坊桂證稱其並未看見開槍經過，係聽到槍聲後出來才看見丁○○躺在樓梯口，以及出來後看見一個高高瘦瘦的人走上樓梯等語，自均不足資為有利於被告之論據。另查證人林坊桂亦證稱：被告係夏威夷舞廳常客，綽號叫「小龍」等語（本院九十五年六月二十九日審判筆錄，本院上訴卷第二五八頁），更足以佐證上述丁○○、朱源泰、乙○○關於「小龍」即係被告之指證並無錯誤。至於證人甲○○雖始終供承係其開槍等語，然既與前述確切證據不符，且本案係肇因於甲○○與丁○○之糾葛，被告雖本身亦遭波及而心生不滿，然亦係代甲○○出面尋仇，則甲○○於案發後欲獨攬刑責，自有可能。另查甲○○於原審法院審理時，經法官詢以：「依卷附照片經證人指認，開槍的人是丙○○，所以在外把風的人是你，有無意見？」時，亦未任何辯白，僅陳稱：「郭是我的朋友。
」等語（原審八十五年度訴字第二四九號卷㈢第七十五頁），顯見甲○○亦默認證人之指述。故甲○○關於係其開槍部分之供述，顯然無法證明與事實相符，要無可採。㈧被告與甲○○攜帶二把制式手槍返回夏威夷舞廳找丁○○尋
仇報復，而制式手槍殺傷力強大，近距離朝人體大腿、腹部射擊，極易射中大腿大動脈及腹部內重要臟器，導致大動脈、臟器破裂大量出血而死亡，而被告斯時已近四十歲，有相當之社會經驗，對於此一般常識，當無不知之理，但其仍於已認知該死亡結果可能發生之情況下，由甲○○在樓梯上持槍警戒，禁止他人靠近及救援，被告則持槍欲強押丁○○外出，迨丁○○拒絕並掙扎搶槍時，隨即朝丁○○雙手、大腿、腹部接續擊發三槍，因而造成丁○○受有多處槍傷，雖未擊中丁○○之要害部分，丁○○亦未發生死亡之結果，然被告有殺害丁○○之不確定故意甚明，被告辯稱無殺人之犯罪故意云云，亦要無可採。
㈨綜上所述，本案事證明確，被告之犯行應堪認定。
三、比較新舊法㈠被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例已於八十五年九月二十
五日、八十六年十一月二十四日、八十九年七月五日、九十年年十一月十四日、九十三年六月二日日、九十四年一月二十六日分別修正公布，依七十九年七月十六日修正公布同條例第七條第四項、第十一條第三項規定：「未經許可，無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項及第二項所列槍砲之一者，處一年以上七年以下有期徒刑」、「未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列彈藥者，處三年以下有期徒刑」之規定，較之現行同條例第七條第四項、第十二條第四項規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金」之規定為輕，以適用七十九年七月十六日修正公布同條例第七條第四項、第十一條第三項之規定有利於被告，自應適用行為時即七十九年七月十六日修正公布之同條例第七條第四項、第十一條第三項之規定處罰。
㈡刑法於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施
行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項訂有明文。茲就有關比較新舊法部分臚列如下：
⑴刑法第五十五條關於牽連犯之規定業經刪除，修正前，從一
重處斷，修正後，原則上應予分論併罰。比較新、舊法結果，適用行為時之法律即修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，較有利於被告。
⑵原刑法第二十六條前段未遂犯處罰之規定，改列於刑法第二
十五條第二項後段，但關於未遂犯得按既遂犯之刑減輕之規定，新舊法並無不同，自無有利或不利被告之情形。
⑶被告行為時刑法第二十八條規定：「二人以上共同實施犯罪
之行為者，皆為正犯」；而行為後，上開法條業經修正為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。揆諸本條之修正理由，係為釐清陰謀共同正犯與預備共同正犯是否為本條所指之共同正犯。本案被告與甲○○及另名不詳成年男子，由該名成年男子在一樓處守候，被告、甲○○攜槍進入位於地下室之夏威夷舞廳辦公室，訪找丁○○，並由甲○○持槍在往一樓之樓梯上負責警戒，禁止他人靠近及救援，丙○○則持槍欲挾持丁○○外出，進而朝丁○○射擊，丁○○經送醫急救倖免於死亡之持有槍枝、殺人未遂之行為不論依新法或舊法，均應構成共同正犯，上述刑法第二十八條之修正內容，對於被告並無「有利或不利」之影響。
⑷綜合上述，以九十五年七月一日修正公布施行前之刑法相關
規定對於被告較為有利，自應適用修正前之相關規定予以論處。
四、核被告所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，及七十九年七月十六日修正之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項持有制式手槍罪、第十一條第三項持有子彈罪。被告就上開之犯行，與甲○○及另名不詳成年男子，有共同之犯意聯絡，並推由被告及甲○○實施構成要件之行為，皆為共同正犯。被告雖持槍對著丁○○身體射擊三槍，惟其既係利用同一機會，於同時同地或密切接近之時地實施，且侵害同一之法益，評價上以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，是應認屬接續犯，應以包括一罪論。而被告同時無故持有手槍及子彈，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有手槍罪處斷。被告所犯殺人未遂及未經許可無故持有手槍二罪間，在客觀上其結果行為與犯罪之目的行為間，有直接密切之牽連關係存在，應依修正前刑法第五十五條規定從一重之之殺人未遂罪處斷。另被告已著手於殺人犯罪行為之實施，而未生死亡之結果，應依修正前刑法第二十六條前段之規定減輕其刑。
五、原判決對被告予以論科，固非無見。然查：⑴原判決於事實欄認定被告與甲○○「萌生殺人之共同犯意」，召喚同黨攜來手槍找丁○○尋仇，進而朝丁○○擊發等情，似認被告係基於確定故意而為，然在理由內又謂被告有殺人之不確定故意（原判決理由二之㈣），已相互矛盾。⑵原判決將無證據能力之「槍傷位置圖」誤為診斷證明書（見原判決第六頁倒數第六行），復以之為犯罪證據，自有未合。⑶扣案之黑星手槍所用之七點六二釐米制式子彈業於鑑驗時試射二顆，原判決將之一併宣告沒收，亦非適法。⑷原判決未認定另有不詳成年共犯，又認定扣案槍、彈係由甲○○召喚同黨攜來，均與卷內證據資料不相適合。被告仍執陳詞提起上訴，否認犯罪，雖無理由，然原判決既有可議，自屬無法維持，應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告僅因友人甲○○與酒後被害人與發生衝突遭毆打，其前往排解糾紛未生效果且遭波及受傷，即持槍報復並公然槍擊被害人，被害人雖未生死亡結果，然亦造成被害人受有多處槍傷，所為已嚴重危害社會秩序，及犯後顯無悔意，亦未與被害人成立和解賠償損害等犯後態度，及被告之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑七年六月，以示懲戒。扣案之巴西九釐米制式手槍乙支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）、中共製黑星制式手槍乙支（含彈匣一個，槍枝管制編號：000000000號）、九釐米制式子彈三顆、七點六二釐米子彈參顆，均係違禁物，應依法宣告沒收。其餘於鑑驗時試射之九釐米制式子彈二顆、七點六二釐米制式子彈二顆，已非違禁物，爰不另為沒收之宣告，併此陳明。
六、公訴意旨另認被告係對丁○○射擊四槍，然證人丁○○於原審及本院上訴審審理時均證稱被告僅向其開槍擊發子彈三顆，而警員於現場亦僅找到彈頭二顆、彈殼一顆（八十四年度偵字第二六八九六號卷第二十四頁），且本院依現存證據亦無從認定確有擊發子彈四顆之情事，則檢察官認被告向丁○○擊發子彈四顆，即有未冾，惟與全案情節尚屬無礙，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、七十九年七月十六日修正槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第三項、刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二百七十一條第二項、第一項、修正前刑法第二十八條、第五十五條、第二十六條前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官黃和村到庭執行職務。
中華民國96年10月25日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官李錦樑法官林婷立以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王增華中華民國96年10月25日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第二百七十一條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。
七十九年七月十六日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第七條未經許可，製造、販賣或運輸火礮、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、或自動步槍者，處七年以上有期徒刑。
未經許可，製造、販賣或運輸普通步槍、馬槍、手槍或各類炸彈者，處五年以上有期徒刑。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之訴者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。
未經許可，無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項及第二項所列槍礮之一者，處一年以上七年以下有期徒刑。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
七十九年七月十六日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條未經許可製造、販賣或運輸彈藥者，處六月以上五年以下有期徒刑。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列彈藥者，處三年以下有期徒刑。
第一項及第二項之未遂犯罰之。