裁判字號：臺灣高等法院97年上更(二)字第78號刑事判決
裁判日期：民國97年03月11日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決97年度上更(二)字第78號上訴人甲○○即被告選任辯護人 沙洪 律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣臺北地方法院93年度訴緝字第206號，中華民國94年3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署84年度偵字第26896號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同殺人未遂，處有期徒刑伍年陸月。
扣案巴西九釐米制式手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）、中共製黑星制式手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：000000000號）、九釐米式子彈叁顆、七點六二釐米制式子彈叁顆，均沒收。
事實
一、甲○○（綽號 小龍 、 龍哥 或 老龍 ）於民國（下同）84年10月20日凌晨2時許，與友人在台北市○○街○○號地下室夏威夷舞廳消費，當日凌晨2時30分許，在甲○○鄰桌消費之友人 胡國龍 （另經臺灣臺北地方法院85年度訴字第249號刑事判決，就寄藏槍枝部分判處有期徒刑二年，就共同殺人未遂部分判處有期徒刑五年，均已確定）及綽號 小鄭 之成年男子（真實姓名不詳）因酒後鬧事，遭夏威夷舞廳現場經理乙○○（綽號恐龍）率人毆打成傷，甲○○出面排解不成亦遭波及，甲○○及胡國龍等人於凌晨三時許離開後，心生不滿欲對乙○○報復，二人遂夥同另一名真實姓名年籍不詳成年男子，至台北市○○路○段○○○巷22之1號胡國龍住處，由胡國龍自該處地下室取出其受黑狗、 志偉 （均真實姓名、年籍不詳）之成年男子委託寄藏之巴西制式九釐米手槍（含彈匣，槍枝管制編號：0000000000）、中共黑星制式手槍（含彈匣，槍枝管制編號：000000000）各一支，及上開巴西制式九釐米手槍使用之九釐米制式子彈數顆（三顆以上）、上開黑星手槍使用之七點六二釐米制式子彈數顆，甲○○遂與胡國龍及該不詳男子共同基於未經許可，無故持有上開槍枝、子彈及殺人之不確定故意之犯意聯絡，由甲○○持該巴西制式九釐米手槍及九釐米制式子彈，胡國龍則持該中共黑星手槍及七點六二釐米制式子彈，於同日上午4時許重返夏威夷舞廳找乙○○尋仇。其等抵達夏威夷舞廳後，即由該名不詳男子在一樓處守候，甲○○、胡國龍攜槍進入地下室之夏威夷舞廳辦公室找乙○○，當日清晨4時10分許在夏威夷舞廳大廳遇見乙○○，二人要求乙○○跟隨外出為乙○○所拒，即由胡國龍持槍在往一樓之樓梯警戒，禁止他人靠近及救援，甲○○持槍欲挾持乙○○外出，至地下室樓梯玄關櫃檯時，乙○○掙扎搶槍，甲○○於主觀上有預見如朝乙○○連開數槍，可能擊中乙○○造成死亡之結果；而此結果之發生，亦不違背其本意，仍係基於不確定之殺人犯意，自乙○○左側開槍朝乙○○射擊子彈三顆（公訴意旨所認射擊四槍，應予以更正），造成乙○○受有勘驗結果之槍傷如下：「①、右手腕內側上15公分起由上至20公分長，寬
1.5公分疤痕；②、右手腕外側22公分處有直徑1公分疤痕；
③、左手腕外側上方15公分處有1公分長，0.5公分寬疤痕；
④、外側手軸上15公分處有1公分長，0.5公分寬疤痕；⑤、左手腕外側往上，有6公分的手術疤痕；⑥、肚臍正下方5公分處往下延伸長9公分，寬由2公分縮到1公分疤痕；⑦、右大腿後方的內側由地面起算69公分起往上6公分長，0.5公分寬疤痕；⑧、左鼠蹊部有長10公分，寬0.5公分疤痕」（係治療後之殘留傷痕），二人旋即與該不詳男子攔計程車逃逸，乙○○經舞廳人員送 慶生 醫院急救倖免於死，經警方在現場採得彈頭二顆及彈殼一顆。嗣胡國龍被捕後，於84年11月29日帶同警員至台北市○○路○段○○○巷22之1號地下室房間衣櫃內查獲甲○○作案用之巴西制式九釐米手槍一支及九釐米制式子彈五顆（裝於彈匣內，其中二顆於鑑驗時已試射）扣案，再於84年12月5日帶員警至上址房間天花板查獲胡國龍作案持用之黑星手槍一支及七點六二釐米子彈五顆（其中二顆於鑑驗時已試射）扣案，再循線查獲甲○○。
二、案經臺北市政府警察局中山分局及內政部警政署刑事警察局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
㈠、證人 朱源泰 、胡國龍警詢之供述：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。證人朱源泰於警詢證述目擊被告持槍射擊被害人乙○○之經過，嗣於原審時改稱未目擊槍擊經過；證人胡國龍於歷次警詢均指稱偕被告甲○○、被告之某不詳姓名成年友人，先回住處地下室取二把槍，並由其與被告分持一把槍後，返回夏威夷舞廳找乙○○，嗣於本院上訴審及更㈠審則改稱是其與另一名不詳姓名友人相約後，自行前去慶生醫院附近取槍，再回夏威夷舞廳，俟其掏槍出來，被告才知道，並搶下槍枝云云，致其二人警詢供述與審判供述不符，審酌證人朱源泰於94年3月11日原審稱：「筆錄上面我看屬實就簽名」（原審卷第78頁）；而證人胡國龍於94年7月1日本院前審審理表示歷次於警詢之陳述均係「出於自由意志講，沒有刑求，有據實陳述」（本院上訴卷第93頁），而其等於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，且證人朱源泰警詢之證詞，與證人乙○○之指述、證人 張展琦 證述之情節相符，證人胡國龍警詢之證詞與被告警詢時證述有陪同胡國龍回其住處取槍之情節相合，揆諸上開說明，證人朱源泰、胡國龍於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其二人於警詢之證言自有證據能力。
㈡、證人張展琦警詢之供述：被告以外之人於審判中，有滯留國外或所在不明而無法傳喚情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。證人張展琦之警詢筆錄雖係審判外陳述，惟經依址傳喚未到，亦拘提未到，此有張展琦個人基本資料查詢、送達證書、拘票可憑（本院前審卷），足認證人張展琦於法院審判中，有所在不明而無法傳喚之情形存在。審酌證人張展琦於乙○○於84年10月20日凌晨4時10分許，在夏威夷舞廳遭擊受傷後，當日上午6時許10分許，即在夏威夷舞廳現場接受台北市政府警察局中山分局圓山派出所警員調查製作筆錄，距案發時間極為相近，較不易匿飾增減及衡量彼此間之利害關係，核與證人胡國龍警詢所述相符，又係出於自由意志情形，具有較可信之特別情況，並為證明本案犯罪事實存否所不可或缺者，依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，應認有證據能力。
㈢、證人乙○○警詢之供述：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條定有明文。關於證人於警詢所為之供述，係被告以外之人於審判外所為之陳述，且檢察官未特予證明（自由證明）該警詢筆錄具有較可信之特別情況，是依上開規定，該等警詢筆錄之記載，就證明構成犯罪之事實，固無證據能力。惟審酌證人乙○○於警詢之供述並非違法取得，且其業於原審審具結作證，經被告及其辯護人為交互詰問完畢，被告於訴訟上之程序權已受保障，是證人乙○○之前開供述，其瑕疵即經補正，而得作為其於審判期日所為證言之補強。
㈣、原審判決所引被害人乙○○之槍傷圖（附於84年度偵字第26896號卷第26頁），雖繪有被害人乙○○身體所受槍傷彈孔之位置，被害人乙○○證稱該圖係案發後刑警至醫院製作筆錄時所畫，而且配合慶生醫院醫師說明所製作等語（本院上訴卷第241頁反面），惟並非由醫師於業務上製作之診斷證明書，亦未表明記載之人，經本院上訴審向移送機關台北市政府警察局中山分局查詢該槍傷圖係由何人在何種情形下製作，據該分局94年8月10日北市警中分刑字第0940008191號函覆稱：「被害人乙○○槍傷圖，係由何人在何種情形製作，亦無法查明」（本院上訴卷第150頁），故亦無法證明該槍傷圖係警員於職務上製作之紀錄或證明文書。此外，亦無法判斷是否於其他可信之特別情況下所製作之文書，則該槍傷圖自無證據能力。
二、上訴人即被告甲○○雖曾否認有持槍殺人未遂犯行，辯稱略以：「槍都是胡國龍的，當初返回夏威夷舞廳，沒有拿槍。胡國龍要押乙○○的時候，有將槍搶過來，後來走到樓梯口，他又取出一把槍，乙○○也不肯走，並且搶槍，胡國龍就開槍打乙○○」、「根本不曉得他（胡國龍）有帶槍，他跟被害人（乙○○）發生糾紛，拿槍出來，我才去搶槍我與被害人沒有冤仇，只是勸架，與本案沒有關係，且兇槍是在胡國龍家中查獲」等語，但於本次發回更審則稱：「我有去，但沒有拿槍，槍是胡國龍被打送去慶生醫院，胡國龍接洽朋友送去慶生醫院給胡國龍，我沒有意圖去尋仇，舞廳要我與胡國龍把事情調解好，我才回去，胡國龍要乙○○出去談，乙○○走到一半不走了，胡國龍抽出一把槍要乙○○跟他走，我看到胡國龍拿槍就把槍搶下來，要他不要這樣，胡國龍又拿一把槍，乙○○也跑過去搶槍。對方是槍傷沒有錯」等語，經查：
㈠、被告於84年10月20日凌晨二時許，偕胡國龍、小鄭成年人及另二名不詳姓名之人，前往台北市○○街○○號地下一樓夏威夷舞廳喝酒，飲至同日凌晨4時許，胡國龍與乙○○發生爭執，胡國龍遭毆打，被告與胡國龍等一行人即離開舞廳，同日凌晨四時許，被告與胡國龍及一名不詳姓名之人又返回夏威夷舞廳，乙○○遭槍擊受傷，經送往慶生醫院急救等情，已據被告、證人乙○○、 林坊桂 （夏威夷舞廳負責人）、張展琦（夏威夷舞廳員工）、胡國龍陳述甚詳。雖本案警察機關、檢察官及原審均未要求乙○○提出診斷證明書，亦未向慶生醫院調取乙○○病歷或調查詳細傷勢情形，迨本院上訴審向慶生醫院調取乙○○之病歷、向南山人壽保險股份有限公司調取乙○○因本案槍傷申請理賠時之診斷證明書影本，及函囑台北市政府警察局中山分局向慶生醫院調取病歷，均因慶生醫院已於94年4月15日歇業，及槍傷理賠文件因逾五年已銷毀，無法取得乙○○所受傷勢之病歷及診斷證明書等資料（本院上訴卷第68頁、第148頁、第151頁、第152頁、第183頁、第184頁、第187頁所附之函文可稽）。惟經本院更㈠審於96年8月30日審理時當庭勘驗證人乙○○身體，勘驗結果為：「①、右手腕內側上15公分起由上至20公分長，寬1.5公分疤痕；②、右手腕外側22公分處有直徑1公分疤痕；③、左手腕外側上方15公分處有1公分長，0.5公分寬疤痕；④、外側手軸上15公分處有1公分長，0.5公分寬疤痕；⑤、左手腕外側往上，有6公分的手術疤痕；⑥、肚臍正下方5公分處往下延伸長9公分，寬由2公分縮到1公分疤痕；⑦、右大腿後方的內側由地面起算69公分起往上6公分長，0.5公分寬疤痕；⑧、左鼠蹊部有長10公分，寬0.5公分疤痕」（係治療後之殘留傷痕），此有本院勘驗筆錄及當庭拍攝照片可稽，核與證人乙○○所述：「傷及我的雙手、雙腳及鼠蹊部」（84年10月23日警詢筆錄，84年度偵字第26896號卷第7頁）、「左、右手臂、大腿」（原審卷第72頁反面）、「（當時開槍的位置？）雙手、雙腳的位置」、「腹部跟鼠蹊部的槍傷都是從表皮擦過，手部的槍傷有造成骨折，腿部沒有」（95年5月18日本院上訴審審判筆錄，本院上訴卷第241頁、第242頁）有關遭槍擊之部分相符，證人乙○○有於上述時、地遭槍擊受傷之事實，已堪認定。
㈡、關於乙○○所受之槍傷是否需經鑑定，最高法院96年度台上字第7671號判決發回更審要旨雖略以：「原判決理由僅說明被害人經原審當庭勘驗身體，其雙手手腕內、外側，手肘外側，右大腿，左鼠蹊部等部位確有傷疤，而此等傷勢似猶不足以證明被害人上開遭槍擊之經過情形，而該槍擊情形攸關上訴人有無殺意之認定，基於公平正義之維護，自當詳加調查釐清，且此似可經由選任具有特別知識經驗之專家或囑託相當之機關、團體為鑑定，乃原審未為必要之調查，就此部分認定所憑之依據及得心證之理由亦未置一詞，遽為不利於上訴人之判斷，非但證據調查職責未盡，抑且判決理由不備」等語，然查，「勘驗係調查證據及犯罪情形所實施之處分，屬調查證據之一種，審判中由審判長或受命法官就勘驗物，本其五官作用所實驗或認識之結果所作成之勘驗筆錄，自得作為證據資料（88年度台上字第5506號）」，「審理事實之法院，於證據調查程序中，對於攸關被告犯罪構成要件之證物，命付鑑定與否，有自由裁量之權；倘若經踐行勘驗、辨識等程序，已得判斷該項證物之屬性，不生疑義，縱未命付鑑定，亦不得任意指摘其為違法（80年度台上字第417號）」，而「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請者」，刑事訴訟法第163條之2定有明文。本件警察機關、檢察官及原審均未要求乙○○提出診斷證明書，亦未向慶生醫院調取乙○○病歷或調查詳細傷勢情形，迨本院上訴審向慶生醫院調取乙○○之病歷、向南山人壽保險股份有限公司調取乙○○因本案槍傷申請理賠時之診斷證明書影本，及函囑台北市政府警察局中山分局向慶生醫院調取病歷，均因慶生醫院已於94年4月15日歇業，及槍傷理賠文件因逾五年已銷毀，無法取得乙○○所受傷勢之病歷及診斷證明書等資料，是盡調查證據之能事，並無法取得乙○○之病歷或傳喚原來醫療之人員作證，惟經本院更㈠審於96年8月30日審理時當庭勘驗證人乙○○身體，勘驗結果如前，至於被害人所受傷害係槍傷，業據證人乙○○陳述明確，且依據被告所陳並不否認當日有槍與槍擊，更稱：「胡國龍要押乙○○的時候，有將槍搶過來，後來走到樓梯口，他又取出一把槍，乙○○也不肯走，並且搶槍，胡國龍就開槍打乙○○」、「對方是槍傷沒有錯」等語，足見，被害人乙○○之前述傷勢確係槍傷，是並無必要再為鑑定，況且。本院就可否對被害人鑑定其身上之舊傷痕是否為槍傷所致等情，函詢國立臺灣大學醫學院，據該院覆稱：「經本院鑑定單位表示：「所謂被害人身上的舊傷痕之鑑定，由於涉及到時間性和結疤的程度。尤其槍傷與否的鑑定更有是困難性，有時甚至要切取皮膚看其皮下有無殘留重金屬殘留物方可判定」，有該院96年5月28日（96）醫秘字第1620號函可稽，經電話查詢該院承辦之台大醫院法醫學科孫醫師，據其稱：「對於人體舊傷痕鑑定，因其傷口已經十幾年，經由切片檢驗也僅能就其組織有無殘留重金屬殘留物或是異物的 沈積 ，沒有辦法判讀是否為外力介入或確實為槍傷所致」，有本院96年6月1日上午10時20分公務電話查詢紀錄表可稽，是並無法依據鑑定判斷，而屬於刑事訴訟法第163條第2項第1款之不能調查。
㈢、胡國龍另案遭逮捕後，分別於84年11月29日、84年12月5日，帶同台北市政府警察局中山分局警員至台北市○○路○段○○○巷22之1號地下室衣櫃、天花板起出巴西制式九釐米手槍乙支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）及九釐米制式子彈五顆（其中二顆於鑑驗時經試射）、黑星手槍乙支（槍枝管制編號：000000000號）及七點六二釐米制式子彈五顆（其中二顆於鑑驗時經試射）扣案，該兩支手槍即為案發當日之兩把手槍等情，亦據證人胡國龍供承不諱，並有扣案之上開手槍、子彈，及臨檢紀錄表、扣押證明筆錄、照片可稽（84年度偵字第26896號卷第20至22頁、第41至43頁）。又警方在現場查獲之彈頭二顆，口徑為九釐米，適合同口徑槍枝擊發，經比對來復線特徵吻合，認係由同一枝槍所擊發，彈殼係口徑九釐米以擊發制式彈殼，有內政部警政署刑事警察局84年11月7日第84918號鑑驗通知書可按（84年度偵字第26896號卷第25頁），堪認乙○○遭槍擊之子彈係由同一槍枝巴西九釐米制式手槍所擊發。而前開黑星手槍係中共製七點六二釐米口徑半自動型制式手槍，機械性能良好，具殺傷力，子彈五顆係中共製七點六二釐米制式子彈，手槍，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局84年12月11日刑鑑字第89759號鑑驗通知書可憑（84年度偵字第26896號卷第63頁）。
㈣、案發時被告及胡國龍確曾分持二把手槍乙節，業據證人朱泰源、乙○○供明一致，而被告於85年1月6日警詢稱：「因之前我與胡國龍及幾位朋友至夏威夷舞廳喝酒時，胡國龍與店裡圍事人員發生衡突，而被乙○○打，事後經店方幹部出面調解後，我們即離去。離去胡國龍就找我陪他至信義路住所取兩把手槍，然後一起至夏威夷舞廳欲找乙○○談判理論」（84年度偵字第26896號卷第78頁反面）。證人胡國龍於84年11月25日及84年11月29日警詢均稱：「這時侯我就和老龍（指被告）先回台北市○○○路○段○○○巷○號B一地下室，我在地下室請求老龍和我一起去夏威夷舞廳找乙○○討回面子，揍他一頓，但是我怕他們人多，所以我就帶了兩把90制式手槍，一把交給老龍防身，一把我自己藏在身」等語（內政部警政署刑事警察局刑案偵查卷第21頁反面）、「我與甲○○及一名不詳姓名之男子（甲○○之朋友）從忠孝東路四段147巷6號地下室坐計程車到信義路三段134巷22之1號地下室我住處拿了兩把手槍，坐計程車到夏威夷地下舞廳，因為我在此之前在夏威夷地下舞廳喝酒時與店裡的保鏢衡突，被店方的人打了，所以才找甲○○一起去談判」（84年度偵字第25958號卷第159頁）；於84年12月27日偵查中亦陳稱：「（你持槍去時，尚有何人一起去？）只有一人，叫老龍一起去的，我們各持一把制式手槍」等語（84年度偵字第25958號卷第209頁）；而胡國龍於本院上訴審亦證稱：「在警詢之陳述係出於自由意志，沒有刑求，有據實講」等語（本院上訴卷第93頁、第96頁）。綜合上開被告及證人胡國龍之供述，已堪認被告確有陪同胡國龍前往台北市○○路○段○○○巷22之1號地下室取出扣案手槍及子彈，再由被告及胡國龍分別攜帶至夏威夷舞廳無訛。
㈤、而證人乙○○、朱源泰、 張展綺 於警詢一致指稱開槍之人係綽號小龍之男子，胡國龍雖稱被告為老龍，然證人胡國龍亦證稱其叫被告龍哥，一般人叫被告 小仔 ，也有人叫被告小龍等語（94年7月1日本院上訴卷第94頁）。又證人乙○○、朱源泰、張展綺於警詢均依警方提供被告之檔案照片指稱小龍即係被告，雖該檔案照片影本與被告目前外貌不甚相似，且照片顯示該人之身高亦與被告身高不符（偵字26896號卷第8、12、16頁），然查證人朱源泰另於案發翌日（84年10月21日）就被告之檔案照片指認明確（84年度偵字26896號卷第102至105頁），該檔案照片記載有被告姓名，亦可明顯辨識確為被告本人，則朱源泰之指認自屬正確無誤。朱源泰於85年1月8日復就被告遭查獲後所拍攝之照片（84年度偵字26896號卷第89頁）對被告指證明確。再查證人朱源泰、張展綺均指稱小龍年約三十歲，蓄平頭，約164公分，中等身材，核與被告之特徵吻合，而其等指稱另一名歹徒戴金邊眼鏡、約三十歲、身高約172公分、穿青底花色夾克（84年度偵字第26896號卷第9頁反面、第13頁反面）等情，則與證人胡國龍之特徵相符，並有胡國龍案發時戴眼鏡、著夾克之照片可供比對（84年度偵字第26896號卷第24頁），證人胡國龍亦坦承其有近視及散光，平時有戴眼鏡不諱（84年度偵字第26896號卷第70頁）。由此自堪認證人朱源泰、張展綺所指認之另一名歹徒即為胡國龍，則其等關於小龍即係被告部分之指認，自屬正確無誤。
㈥、本件槍擊發生之經過，業據證人乙○○於原審證稱：「（剛才說有人開槍，情形？）衝突的時候，然後裡面他們朋友裡面有一個也是我的朋友，衝突完我就叫他們趕快走，走一陣子就有人帶槍進來」、「（帶槍進來的是誰？）要看人才知道，因為那個人我也不認識」、「（後來有無人對你開槍？）有，就是帶槍進來的人」、「（現場，螢幕上有無看到開槍的人？）有，就是現場穿土黃色夾克的人（指被告甲○○）」、「（為什麼在庭被告會對你開槍？）因為他是跟公司起衝突的酒客的朋友」、「（不是對你起衝突為何對你開槍？）他幫他的朋友跟公司起衝突，我在勸架，叫他們趕快走，他當時也在衝突裡面，所以他認為公司的人也有對他起衝突」、「（在庭的被告對你身體部位何處開槍？）左、右手臂、大腿」等情（原審卷㈡第72頁），核與其於事發後於84年10月23日警詢所述：「我於84年10月20日4時10分左右，在北市○○街○○號地下室（夏威夷舞廳）遭綽號小龍之男子及另一同夥（不知姓名及綽號）共兩人，向我開槍而受傷」、「對我開槍者為綽號小龍之男子，共開四槍，傷及我的雙手雙腳及鼠蹊部」、「（與小龍是否認識？與其是否有仇恨？）僅照過數面，與其並無仇恨」、「（警方出示綽號小龍（甲○○）之照片，是否為開槍傷你之人，請確認？）是的」相符（偵字第26896號卷第7頁）。於95年5月18日本院上訴審再到庭指證被告即為持槍欲押其外出並對其開槍之歹徒極為明確（本院上訴卷第241頁）。證人乙○○於原審亦曾就偵查卷所附胡國龍及被告於遭查獲後之彩色照片二張（偵字第26896號卷第44頁、第89頁，原判決記載為第41、85頁），明確指認開槍之人係被告無訛（原審卷㈡第74頁）。證人乙○○既為當時遭受槍擊之人，對於事發經過本較諸他人記憶、印象更為深刻，且與被告、胡國龍均不相識，衡情應無虛妄之可能。
㈦、又依據胡國龍在警詢供述：「我與甲○○及一名不詳姓名之男子（甲○○之朋友）從忠孝東路四段147巷6號地下室坐計程車到信義路三段134巷22之1號地下室我住處拿了兩把手槍，坐計程車到夏威夷地下舞廳」，以及證人張展綺於警詢稱：「而小龍復於4時8分許，夥同另外一名男子再度回到店裡，之後我在一樓即聽到店裡地下一樓傳出三聲槍響，而小龍與其友人從容的走上樓梯到一樓門口，與另外一名徘徊大門旁之友人會合後，三人共同搭乘一部營小客（黃色）車號00-000離開，隨後我才知道經理乙○○遭客人小龍槍傷」（偵字第26896號卷第13頁）等情，案發當時確有另一名不詳成年男子與被告及胡國龍共同取槍，及至夏威夷舞廳一樓大門口守候接應。
㈧、被告嗣後辯稱槍彈係不詳之人在慶生醫院附近交予胡國龍，其事先不知胡國龍持有槍彈，並表示：「當時胡國龍要我不要說從慶生醫院拿槍過來」（96年10月11日本院更㈠審審判筆錄第10頁）；而證人胡國龍於本院上訴審及更㈠審，亦改稱槍是其與另一名不詳姓名友人相約後，自行前去慶生醫院附近取槍，再回夏威夷舞廳，俟其掏槍出來，被告才知道，及搶下槍枝，並表示：「當時我被抓了之後，我總不能賣朋友，我只有編這套說詞出來」、「不能牽累到朋友」（同前審判筆錄第4頁）等，惟如前所述，乙○○於84年10月22日凌晨4時10分許，在夏威夷舞廳遭槍擊受傷後，證人胡國龍另案經緝捕到案後，先於84年11月25日、84年11月29日警詢、84年12月27日偵訊，就乙○○遭擊受傷案件接受調查、偵訊製作筆錄時，均為其與被告前往信義路三段134巷22之1號地下室取出扣案手槍及子彈，再由其二人各別持有返回夏威夷舞廳之陳述，而被告則係於85年1月6日，始經中山分局警員逕行拘提到案，就乙○○遭擊受傷案件接受調查製作筆錄，亦為其與胡國龍前往信義路三段134巷22之1號地下室取出扣案手槍及子彈，再返回夏威夷舞廳之陳述，由於被告、證人胡國龍同時均供稱本案發生後，在警方查緝之前，二人未曾碰面與聯絡（同前審判筆錄第8頁、第9頁、第10頁），則其二人經警先後緝捕到案，在接受調查時，竟為上開相同之供述內容，若非二人所供內容確實是事實經過，實難令人置信。可見被告嗣後辯稱槍彈係胡國龍友人在慶生醫院附近交予胡國龍，其事先不知胡國龍持有槍彈云云，並非可採。
㈨、證人即當時擔任夏威夷舞廳經理之朱源泰於94年3月11日原審作證雖表示當時並未目睹槍擊經過，對於何人槍擊乙○○並不清楚（原審卷㈡第75頁反面、第76頁正面），惟證人朱源泰亦稱：「筆錄上面我看屬實就簽了」（同審判筆錄，原審卷㈡第78頁正面），且由證人朱源泰於多次警詢筆錄顯示，朱源泰均明白證稱當時係由身材較為矮小、曾來舞廳飲酒三次而見過面、未帶眼鏡之被告開槍射殺乙○○，而非身材較高、當時戴金框眼鏡之胡國龍，且對於事發情節描述甚詳（偵字第26896號卷第9至10頁、第98至100頁、第11頁、第85頁），又其中85年1月8日下午5時之警詢筆錄係警員帶同被告、胡國龍至夏威夷舞廳表演槍擊過程時所記載，證人朱源泰亦能明白指認持槍射殺者係被告而非胡國龍，可見應認證人朱源泰於原審所為之證言或係因事隔久遠不復記憶，或係避重就輕之詞，不足資為有利於被告之論據。
㈩、本案雖係肇因於胡國龍、小鄭等人酒後與乙○○等發生衝突，並遭乙○○率人毆打成傷，然被告與胡國龍原本相識，被告曾欲排解不成，且被告在衝突中亦遭波及受傷，業據證人即夏威夷舞廳負責人林坊桂證述屬實（95年6月29日本院上訴審審判筆錄，本院上訴卷第256頁、第257頁），則被告因而對乙○○心生不滿，自有犯罪動機。而證人林坊桂證稱其並未看見開槍經過，係聽到槍聲後出來才看見乙○○躺在樓梯口，以及出來後看見一個高高瘦瘦的人走上樓梯等語，自均不足資為有利於被告之論據。另查證人林坊桂亦證稱：「被告係夏威夷舞廳常客，綽號叫小龍」等語（本院95年6月29日審判筆錄，本院上訴卷第258頁），足證上述乙○○、朱源泰、張展綺關於小龍即係被告之指證並無錯誤。至於證人胡國龍雖始終供承係其開槍等語，然既與前述確切證據不符，且本案係肇因於胡國龍與乙○○之糾葛，被告雖本身亦遭波及而心生不滿，然亦係代胡國龍出面尋仇，則胡國龍於案發後欲獨攬刑責自有可能。另查胡國龍於原審經法官詢以：「依卷附照片經證人指認，開槍的人是甲○○，所以在外把風的人是你，有無意見？」時，亦未任何辯白，僅陳稱：「郭是我的朋友」等語（原審85年度訴字第249號卷㈢第75頁），顯見胡國龍亦默認證人之指述。故胡國龍關於係其開槍部分之供述，顯然無法證明與事實相符，要無可採。
、殺人不確定故意之認定：按刑法上之故意，依第13條第1項、第2項之規定，分為直接故意（或確定故意）與間接故意（或不確定故意）二種。行為人對於構成犯罪之事實，明知並有使之發生（實現）該事實之決意，進而實行該犯罪決意之行為，乃直接故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其有發生（實現）之可能，因該犯罪事實之發生（實現）不違背其本意，乃予容認，任其發生（實現）之情形，為間接故意。而直接故意與間接故意二者既非相同，其惡性之評價當非無輕重之別。被告與胡國龍攜帶二把制式手槍返回夏威夷舞廳找乙○○尋仇報復，而制式手槍殺傷力強大，近距離朝乙○○接續射擊前述本院勘驗之槍傷部位：「①、右手腕內側上15公分起由上至20公分長，寬1.5公分疤痕；②、右手腕外側22公分處有直徑1公分疤痕；③、左手腕外側上方15公分處有1公分長，0.5公分寬疤痕；④、外側手軸上15公分處有1公分長，0.5公分寬疤痕；⑤、左手腕外側往上，有6公分的手術疤痕；⑥、肚臍正下方5公分處往下延伸長9公分，寬由2公分縮到1公分疤痕；⑦、右大腿後方的內側由地面起算69公分起往上6公分長，0.5公分寬疤痕；⑧、左鼠蹊部有長10公分，寬0.5公分疤痕」（係治療後之殘留傷痕），可能造成死亡，被告當時已近四十歲，有相當之社會經驗，對於此一般常識，當無不知之理，但其仍於已認知該死亡結果可能發生之情況下，由胡國龍在樓梯上持槍警戒，禁止他人靠近及救援，被告則持槍欲強押乙○○外出，迨乙○○拒絕掙扎搶槍時，朝乙○○接續擊發三槍（公訴意旨認被告係對乙○○射擊四槍，然證人乙○○於原審及本院上訴審均證稱被告僅向其開槍擊發子彈三顆，而警員於現場亦僅找到彈頭二顆、彈殼一顆，且依現存證據亦無從認定確有擊發子彈四顆之情事，則檢察官認被告向乙○○擊發子彈四顆，即有未冾，惟與全案情節尚屬無礙，僅需更正，併予敘明），因而造成乙○○受有多處槍傷，雖未擊中乙○○之要害部分，乙○○亦未發生死亡之結果，然被告如係傷害之犯意，僅需警告即可，無需接續開三槍，是被告並非傷害犯意，且依據被告接續開槍判斷，被告於主觀上自有預見其如朝乙○○連開數槍，可能擊中乙○○造成死亡之結果，而此結果之發生，亦不違背其本意，亦即被告如無不確定殺人故意，不必接續對被害人開槍，且於被害人中槍後即應停止，而非仍接續開槍造成前述勘驗之槍傷數處，更無須逃匿未將被害人送醫救治，是被告對所認知結果之發生，應係不違背其本意甚明。足見被告係基於不確定之殺人犯意而連開三槍之事實明確，被告辯稱無殺人之犯罪故意云云，亦要無可採（類似之論述理由且判決確定之參考判決，見97年度台上字第558號、96年度台上字第5951號、96年度台上字第5886號、96年度台上字第5494號對攔檢警察開槍、96年度台上字第4430號、96年度台上字第2872號、95年度台上字第5370號、95年度台上字第1262號、95年度台上字第1060號、95年度台上字第722號、94年度台上字第4116號、94年度台上字第3016號）。併有以下對人開槍未致死亡結果且以不確定故意殺人之判決可供參考：㈠、96年度台上字第7634號：「上訴人乃思慮成熟之成年人，對其以改造手槍抵住著被害人頭部左側太陽穴下方臉部，除於被害人有所反抗時，其槍、彈將擊發並擊中被害人之頭部導致死亡已有預見外，並對因此導致被害人遭槍殺致死結果之發生，亦不違反其本意，仍基於上開殺人之不確定故意，以該槍枝抵住被害人頭臉部，終致子彈擊發射入被害人之頸部。其有前揭犯行，足以認定。又其已著手於殺人行為，然未生死亡之結果，係犯殺人未遂罪之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令情形存在」。㈡、96年度台上字第5886號：「上訴人即基於殺人之不確定故意，持上開改造手槍朝 陳清標 射擊一槍，致陳清標左臀部中彈受傷。上訴人射擊後，旋命大頭駕車離開現場。陳清標經友人送醫急救，始倖免於死」。㈢、96年度台上字第5494號：「參酌卷附診斷證明書，上訴人確於案發時遭警開槍反擊受創多處，送醫急救，因認上訴人係於射擊一槍後立即遭警開槍反制受重創，無力再開槍反抗，自不能執此謂其無殺人之故意。復說明扣案之改造手槍及子彈，經鑑定結果均具有殺傷力，持之朝人體射擊，足以造成死亡之結果，當為有充分社會經驗之上訴人可以預見之事實。且上訴人在金錢豹酒店與人發生糾紛，乃取槍駕車四處尋仇，迨發現大批員警前往攔檢時，仍持槍朝員警方向射擊，雖其主要目的在急於脫逃，難認有殺人之直接故意，但對其可能射中攔檢之員警而造成死亡之結果當為其所能預見，而猶悍然為之，再參酌其當時示意 趙慶證 衝撞警車，並大罵三字經，如發生死亡之結果，顯然不違背其本意，因認上訴人具有殺人之間接故意」。㈣、96年度台上字第4442號：「上訴人竟基於殺人之不確定故意，自後追趕，朝 林啟偉 人身部位接續開槍射擊七槍，林啟偉於上車前先受有左後腰際部位二公分之槍傷，另一槍自林啟偉右後車窗射入彈射至駕駛座上林啟偉之右大腿成二公分之槍傷，迅即駕車逃至台南市立醫院急救，倖免於難」。㈤、96年度台上字第3085號：「預見其持槍朝 宏哥 、 朱益宏 方向射擊，可能發生槍殺死亡之結果，而仍基於殺人之不確定故意，自行拿取 陳威銘 所有置於駕駛座下方具有殺傷力之貝瑞塔九二型改造槍枝（內有子彈，關於 廖原成 起意殺人部分，陳威銘無犯意聯絡，陳威銘持有該槍枝部分，業經第一審判刑確定），朝相隔約十餘公尺之宏哥、朱益宏方向射擊一發子彈，因未擊中被害人（按該子彈擊中ＫＴＶ店之鐵門），廖原成再射擊第二發子彈，擊中朱益宏之左手上臂處（與胸、腹部高度相近位置），致朱益宏倒地，陳威銘見狀立即駕駛該車搭載廖原成逃逸，朱益宏經緊急送醫，幸未擊中要害，致其殺人之目的未得逞等情」。㈥、96年度台上字第2735號：「其時之上訴人係智慮成熟之成年人，與被害人亦無仇隙，當場上訴人之妻女尚留坐車內，且有上訴人之友人多人在場，雖難認有殺人之直接故意，然其預見近距離持尖刀朝他人前胸刺入，可能發生死亡之結果，仍基於被害人縱因之而死亡亦在所不惜之不確定殺人之故意，持上開古董尖刀朝被害人右前胸極近心臟之身體要害部位刺入一刀，致被害人受有胸部穿刺傷及合併血胸之致命危險。上訴人行兇後即欲離開現場，經被害人在場友人 郭佑貞 及黃少賢攔阻，並央求上訴人駕車將被害人緊急送醫，被害人經醫治後始倖免於難」、㈦、95年度台上字第1262號：「原判決不採上訴人所提出 陳建文 違反槍砲彈藥刀械管制條例案件起訴書，認定上訴人基於殺人之不確定故意，持手槍向被害人射擊，被害人經送醫救治，始悻免於死亡等情，已於理由內依憑證據論述綦詳」。㈧、95年度台上字第722號：「明知自己並非專精改造手槍射擊之人，所攜槍枝係改造手槍，其射擊彈道並不穩定，射出之子彈極有可能射中 張建富 之頭部及心臟等身體要害，導致其死亡，竟仍基於殺人之不確定故意，朝張建富之上身部位開槍射擊一發子彈，擊中張建富之左肱骨，致其受有左肱骨粉碎性骨折之傷害，上訴人見張建富已中彈且血流不止，隨即離開，張建富始回復行動自由，託人送醫救治，始倖免於死亡」。㈨、94年度台上字第19號：「上訴人即基於殺人之不確定故意，朝正開車離去之 王道義 所駕駛車輛之駕駛座後方，開槍射擊一槍，子彈穿過後擋風玻璃而打中坐在駕駛座之王道義左上背再貫穿左上前胸，致其受有左上前胸及左上背穿刺傷。王道義立即駕車前往醫院急診治療，因而未致死亡等情」。㈩、90年度台上字第3449號：「詎上訴人竟萌殺人之不確定故意，自 周明坤 之腰際將槍拔出，朝 楊建福 射擊一槍，子彈穿透楊建福手部進入大腿碰到腿骨，再竄到後盤骨，經送醫急救，始倖免於死等情。因而撤銷第一審關於殺人未遂部分之判決，依想像競合犯及牽連犯關係，改判仍論處上訴人殺人未遂罪刑」。
、綜上，本案事證明確，被告所辯尚非可取，其犯行應堪認定，並依法論科。至於辯護人要求向台北市政府警察局函詢傳訊當時翻拍胡國龍照片之警察到庭作證，詢問舞廳錄影帶情形，並爭執勘驗受傷部位難推論與本案有關等詞，然因被告坦承在場以及被害人確實係受槍傷等情，且本件並查扣有槍彈，亦有其他證據為證，而本件待證事實已臻明瞭無再調查證之必要，且前述調查並無法為被告有利之認定，是依據刑事訴訟法第163條第2項第3款規定認為不必要，併此敘明。
三、論罪科刑部分：
㈠、被告行為後，下述法律規定修正，其適用比較如下：
１、槍砲彈藥刀械管制條例已於85年9月25日、86年11月24日、89年7月5日、90年年11月14日、93年6月2日、94年1月26日分別修正公布，依79年7月16日修正公布同條例第7條第4項、第11條第3項規定：「未經許可，無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項及第二項所列槍砲之一者，處一年以上七年以下有期徒刑」、「未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列彈藥者，處三年以下有期徒刑」之規定，較之現行同條例第7條第4項、第12條第4項規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金」之規定為輕，以適用79年7月16日修正公布同條例第7條第4項、第11條第3項之規定有利於被告，自應適用行為時即79年7月16日修正公布之同條例第7條第4項、第11條第3項之規定處罰。
２、刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。茲就有關刑法比較新舊法部分如下：⑴、刑法第55條關於牽連犯之規定業經刪除，修正前，從一重處斷，修正後，原則上應予分論併罰。比較新、舊法結果，適用行為時之法律即修正前刑法第55條牽連犯之規定，較有利於被告。⑵、刑法第25條、第26條未遂犯之規定，就刑法第25條第1項關於「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」之規定並未修正，而同條第二項於94年1月7日修正、95年7月1日施行前之規定為：「未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限」，修正後則為：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」，另刑法第26條修正前為：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑」，修正後則為：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰」，是除不能未遂犯修正為不罰以外，僅二條文條項之移列。本案被告已著手殺人犯行，僅未達到死亡之結果，其未遂型態既非不能未遂犯，則修正後刑法第25條、第26條未遂犯之規定，自無較有利於被告之處，仍應適用被告行為時即修正前之刑法相關規定，為適用依據。⑶、被告行為時刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」；而行為後，上開法條業經修正為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。本條之修正理由，係為釐清陰謀共同正犯與預備共同正犯是否為本條所指之共同正犯。本案被告與胡國龍及另名不詳成年男子，由該名成年男子在一樓處守候，被告、胡國龍攜槍進入位於地下室之夏威夷舞廳辦公室，訪找乙○○，並由胡國龍持槍在往一樓之樓梯上負責警戒，禁止他人靠近及救援，甲○○則持槍欲挾持乙○○外出，進而朝乙○○射擊，乙○○經送醫急救倖免於死亡之持有槍枝、殺人未遂之行為不論依新法或舊法，均應構成共同正犯，上述刑法第28條之修正內容，對於被告並無「有利或不利」之影響。⑷、綜上各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應全部適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定予以論處。
㈡、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，及79年7月16日修正之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項持有制式手槍罪、第11條第3項持有子彈罪。被告就上開之犯行，與胡國龍及另名不詳成年男子，有共同之犯意聯絡，並推由被告及胡國龍實施構成要件之行為，皆為共同正犯。被告雖持槍對著乙○○身體射擊三槍，惟其既係利用同一機會，於同時同地或密切接近之時地實施，且侵害同一之法益，評價上以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，是應認屬接續犯，應以包括一罪論。而被告同時無故持有手槍及子彈，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有手槍罪處斷。被告所犯殺人未遂及未經許可無故持有手槍二罪間，在客觀上其結果行為與犯罪之目的行為間，有直接密切之牽連關係存在，應依修正前刑法第55條規定從一重之之殺人未遂罪處斷（94年度台上字第3016號判決參照）。另被告已著手於殺人犯罪行為之實施，而未生死亡之結果，應依修正前刑法第26條前段之規定減輕其刑。
㈢、原判決對被告予以論科，固非無見。然查：⑴、原判決於事實欄認定被告與胡國龍「萌生殺人之共同犯意」，召喚同黨攜來手槍找乙○○尋仇，進而朝乙○○擊發等情，似認被告係基於確定故意而為，然在理由內又謂被告有殺人之不確定故意（原判決理由二之㈣），已相互矛盾。⑵、原判決將無證據能力之槍傷位置圖誤為診斷證明書（原判決第6頁倒數第6行），復以之為犯罪證據，自有未合。⑶、扣案之黑星手槍所用之七點六二九釐米制式子彈業於鑑驗時試射二顆，原判決將之一併宣告沒收，亦非適法。⑷、原判決未認定另有不詳成年共犯，又認定扣案槍、彈係由胡國龍召喚同黨攜來，均與卷內證據資料不相適合。⑸、被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，原審判決未及比較適用。以上原審判決尚有未洽，是被告執前詞提起上訴，否認犯罪雖無理由，然原判決既有可議，自屬無法維持，應將原判決撤銷。
㈣、爰審酌被告僅因友人胡國龍於酒後被害人與發生衝突遭毆打，其前往排解糾紛未生效果且遭波及受傷，即持槍報復並公然槍擊被害人，被害人雖未生死亡結果，然亦造成被害人受有多處槍傷，所為危害社會秩序，及犯後之初雖無悔意，未與被害人和解賠償損害、被告之智識程度、生活狀況、共犯胡國龍判處有期徒刑五年確定、被告通緝到案經長期羈押後於本次發回更審之審理程序雖仍為辯解但態度良好，並稱「請判我五年至五年十一月之間，我就不會上訴」，辯護人亦求刑五年至五年十一月等一切情狀，認為被告經過冗長審判程序，已經足使其心生警惕，而有刑事政策之效果，認為應予以被告相當機會俾促其自新向上，爰量處有期徒刑伍年陸月。
㈤、按沒收為從刑，從刑係附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律。扣案之巴西九釐米制式手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）、中共製黑星制式手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：000000000號）、九釐米制式子彈三顆、七點六二釐米子彈三顆，均係違禁物，仍應依修正前刑法38條第1項第1款規定宣告沒收。應依法宣告沒收。其餘於鑑驗時試射之九釐米制式子彈二顆、七點六二釐米制式子彈二顆，已非違禁物，爰不另為沒收之宣告，併此陳明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第264條、第299條第1項前段、79年7月16日修正槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第11條第3項、刑法第11條前段、第2條第1項前段、第271條第2項、第1項、修正前刑法第28條、第55條、第26條前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國97年3月11日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官顧哲瑜中華民國97年3月11日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。
79年7月16日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第2項未經許可，製造、販賣或運輸普通步槍、馬槍、手槍或各類炸彈者，處五年以上有期徒刑。
79年7月16日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項及第二項所列槍砲之一者，處一年以上七年以下有期徒刑。
79年7月16日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第3項未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列彈藥者，處三年以下有期徒刑。