裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第1301號刑事判決
裁判日期：民國98年07月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第1301號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○
現另案在臺灣臺中監獄臺中分監執行中指定辯護人本院公設辯護人 賴泰鈞 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第231號中華民國98年3月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第29031、28079號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月，未扣案之犯罪所得現金新臺幣壹仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之行動電話手機空機壹支，沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月，未扣案之犯罪所得現金新臺幣壹仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之行動電話手機空機壹支，沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月，未扣案之犯罪所得現金新臺幣壹仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之行動電話手機空機壹支，沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑柒年陸月，未扣案之犯罪所得共計現金新臺幣參仟元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之行動電話手機空機壹支，沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、乙○○曾因詐欺案件，經臺灣彰化地方法院以95年度彰簡字第745號判處有期徒刑2月確定，甫於民國96年5月11日執行完畢。猶不知悔改，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例管制之第二級毒品，非經許可，不得販賣。其竟基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後於下列所示時間、地點，以下列代價，販賣第二級毒品甲基安非他命予下列之人，憑資牟利。
(一)乙○○於97年4月19日起至同年月20日10時止(起訴書誤載為21日)之某時，以其所有行動電話手機插入由不知情友人之妻 曾惠英 所申請租用之門號：0000-000-000號行動電話易付卡之SIM卡後，與 賴惠娟 所使用之門號：0000-000-000號行動電話聯絡，約定由乙○○以新台幣(下同)1千元之代價，販售第二級毒品甲基安非他命一包予賴惠娟。隨由乙○○駕駛其所有車牌號碼：00-0000號自用小客車，前往賴惠娟臺中縣○○鎮○○路忠孝巷33號住處，將第二級毒品甲基安非他命一包販售交付予賴惠娟，並由賴惠娟將1千元現金交付予乙○○，憑資牟利。乙○○販賣第二級毒品甲基安非他命之所得為現金1千元。
(二)乙○○於97年5月27日下午6時44分許，以其所有上開行動電話手機插入上開門號：0000-000-000號行動電話易付卡之SIM卡後，與 黃永誠 所使用之門號：0000-000-000號行動電話聯絡，約定由乙○○以1千元之代價，販售第二級毒品甲基安非他命一包予黃永誠。隨由乙○○前往臺中縣○○鄉○○路上之麥當勞速食店內，將第二級毒品甲基安非他命一包販售交付予黃永誠，並由黃永誠將1千元現金交付予乙○○，憑資牟利。乙○○販賣第二級毒品甲基安非他命之所得為現金1千元。
(三)乙○○於97年5月28日上午6時49分許，以其所有上開行動電話手機插入由上開門號：0000-000-000號行動電話易付卡之SIM卡後，與黃永誠所使用上開行動電話聯絡，約定由乙○○以1千元之代價，販售第二級毒品甲基安非他命一包予黃永誠。隨由乙○○前往臺中縣太平市國軍臺中總醫院前，將第二級毒品甲基安非他命一包販售交付予黃永誠，並由黃永誠將1千元現金交付予乙○○，憑資牟利。乙○○販賣第二級毒品甲基安非他命之所得為現金1千元。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉指揮臺中縣警察局清水分局偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人賴惠娟、黃永誠於檢察官偵查中所為之陳述（見他卷P45、100-101、91)，均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且本件當事人亦未表示上開供述有何顯不可信之情況，依上說明，上開證人於偵查中之證言自均具有證據能力。
二、次按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，偵查中得由檢察官核發通訊監察書，95年5月30日修正公布通訊保障及監察法第5條第1項第1款及第2項分別定有明文。又按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎（最高法院93年度臺上字第6510號判決意旨參照）。本件採為判決基礎之卷附通訊監察錄音及譯文，其所憑之通訊監察書之核發經過及記載事項，均符合通訊保障及監察法之相關規定，本案依前述通訊監察書實施之監聽、錄音，自屬合法。則依監聽所得錄音，係依憑機械力錄製，未經人為操作、不摻雜個人主觀意念，具證據能力；而將上述具有證據能力之監聽所得錄音具體以文字紀錄，屬公務員本於職務製作的紀錄文書，譯文所載內容，並無顯然不可信之情形，復經本院於審理時踐行調查證據程序，揆諸前揭說明，上開譯文自有證據能力。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案採為判決基礎之證據，除前揭一、二所示外，其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，本件當事人及辯護人就此部分審判外之陳述如證人黃永誠於警詢之證述，及就本案採為判決基礎之文書資料等，均未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，該審判外之陳述及文書資料均有證據能力，先予敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○於偵查、原審及本院審理時對於上開販賣第二級毒品甲基安非他命予案外人賴惠娟一次、黃永誠二次，憑資牟利，且合計販賣所得共3000元之犯罪事實均供承不諱，且為認罪之答辯，核與證人賴惠娟於偵訊時、證人黃永誠於警偵訊時之證述情節均相符合（見他卷P45、100-101、P9
1、警卷P7-8)，並有門號0000-000-000號行動電話與證人黃永誠申辦0000-000-000號行動電話之通訊監察譯文、指認犯罪嫌疑人指認表，0000-000-000號、0000-000-000號、0000-000-000號等行動電話門號之使用人資料，被告與證人賴惠娟所使用之0000-000-000號行動電話自97年4月19日起至同年月21日止之通聯調閱查詢單，及證人黃永誠、賴惠娟均曾有施用第二級毒品甲基安非他命之臺灣高等法院被告前案紀錄表、起訴書、刑事判決、不起訴處分書各一份附卷可稽。堪信被告乙○○於原審及本院審理時之自白與事實相符。
二、又被告乙○○借用不知情友人之妻曾惠英所申請租用之0000-000-000號行動電話易付卡之SIM卡，並將之插入其所有之電話手機使用，而上開0000-000-000號門號自97年5月20日上午10時起至同年6月18日上午10時，業經臺灣臺中地方法院以97年聲監字第470號通訊監察書核准進行監聽，有通訊監察書在卷可參（見聲搜卷P8-10)，足見，被告使用之0000-000-000號門號自97年5月20日上午10時許即遭監聽在案，本件被告乙○○以1千元之代價出售第二級毒品甲基安非他命予案外人賴惠娟之犯行，依證人賴惠娟及被告乙○○均供稱彼此係各自以0000-000-000號及0000-000-000號行動電話進行聯絡，惟遍觀全卷並無被告所使用之0000-000-000號行動電話在97年5月20日上午10時起至97年5月21日之監聽期間，有任何被告以該行動電話與賴惠娟所有0000-000-000號行動電話進行毒品交易之通訊監察譯文可考，然被告所使手之0000-000-000號行動電話，與賴惠娟持有之0000-000-000號行動電話，於97年4月19日起至97年4月20日上午10時止，彼此確實有密集簡訊通聯，亦有通聯查詢單可稽，可知被告以一千元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命予證人賴惠娟一次，應係發生在97年4月19日起，至97年4月20日上午10時止即被告使用之0000-000-000號門號遭監聽前之某時，檢察官於起訴書將被告乙○○販賣第二級毒品甲基安非他命予賴惠娟之時間係發生在自97年4月19日起，「至97年5月20日上午10時止」之某時，記載為「至97年5月21日止」之某時，容有誤會，附此敘明。
三、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。本件向被告購買毒品之人，與被告均僅係因購買毒品而認識，既非至親，而且本件毒品之交付，均由被告前往特定約定地點交付毒品予賴惠娟、黃永誠，並分別收取價款，倘非有厚利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意有償交付第二級毒品之理，堪信被告乙○○自白販賣毒品甲基安非他命，確有從中賺取買賣價差之牟利意圖，甚明。
四、綜上所述，本件事證明確，被告之自白確為真實，被告上揭販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，均堪認定，應依法論科。
五、原審以被告對於販賣第二級毒品犯罪事實均為認罪之陳述，而查其自白與其他事證相符，援引98年5月20日修正公布前之舊毒品危害防制條例第4條第2項之規定，予以論罪科刑，固非無見。然被告於97年8月20日17時接受第二次接受警詢、97年12月9日下午5時接受檢察官第一次偵訊之偵查階段及原審與本院審判中均曾自白販賣毒品犯行，而被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，至原毒品危害條例條例第36條所規定：「本條例自公布後六個月施行。」核其所稱「本條例」係指係92年7月9日修正公布之該條例，並非指98年5月20日公布之部分修正條文。從而，98年5月20日公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期為何，確有立法之疏漏，對此應由法院本於獨立審判權責依循法律解釋方式予以處理，揆諸98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑（第1項）。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑（第2項）。」此條文之修正，對於本件在偵查及審判中自白販賣毒品犯罪之被告而言，當有即時適用之法律上利益，本院認為98年5月20日公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期既不得依同條例第36條定之，即應參照中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之基本規範，自公布日起至第3日即98年5月22日發生效力。據此，本案應依刑法第2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較，爰說明如下：
(一)查被告行為時之毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」。核修正後之規定，得併科之罰金顯已提高，應以被告行為時之規定對被告較為有利。
(二)被告行為時之毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」修正後則規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑（第1項）。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑（第2項）。」核修正後之規定，第1項除修正「因而破獲者」文字為「因而查獲其他正犯或共犯者」外，並刪除原條文「得減輕或免除其刑」之「得」字；第2項則增列自白減輕其刑之規定，於量刑適用上，自以修正後之規定對被告較為有利。
(三)前引毒品危害防制條例第4條第2項、第17條之規定，係對法定刑度與減輕其刑之適用規定，自不宜割裂而分別為新舊法之適用，而按新舊法適用孰者對被告較為有利，應先審查應否諭知無罪，次審查應否諭知免訴不受理，再次則審查有無法定必應免刑之情形；如無前開情形，則比較新舊法之罪刑孰為最有利，有最高法院24年度民刑庭總會決議(二)可參。是以本案應就第17條減輕或免除其刑之規定先為比較，依上開比較結果，係以修正後之第17條對被告較為有利，本件被告之犯行，自應全部適用98年5月20日修正公布、同年月22日生效施行之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條之規定處斷。
六、核被告所為，係犯現行毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告所犯上開三次持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，業各為其所犯上開三次販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開所犯三次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告曾受如事實欄所示有期徒刑之宣告並經執行完畢，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各乙份在卷可按，其於5年之內再犯本件有期徒刑以上之三罪，均為累犯，均應依刑法第47條之規定加重其刑(惟就法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。被告於本案偵查階段及審判中均自白販賣毒品犯行，應依現行毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減。
七、原審予以論罪科刑，固非無見。惟原審未及比較00年0月00日生效施行之毒品危害防制條例之修正前後規定，容有未洽，次查原審未能審酌原審對於被告所犯3次販賣第二級毒品罪行，合計科處有期徒刑21年6月，竟僅定應執行刑為有期徒刑7年6月，相較於被告所犯販賣第二級毒品各罪，均已論處有期徒刑達7年2月之刑度，明顯過輕，亦有未洽，檢察官以原審量刑失當為由提起上訴，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告正值青年，其犯罪手段雖屬平和，販賣時間非長、數量非鉅，每次犯罪所得亦僅為現金1千元，但所為對國民健康及社會秩序危害非輕，兼衡被告犯罪後已坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。又被告先後三次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪所得現金各1千元，共計現金3千元，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另被告所有行動電話手機空機1支係以插入不知情案外人曾惠英所申請租用之0000-000-000號行動電話易付卡之SIM卡後，再持以犯本件上開三罪等情，業據其供承在卷（見原審卷P49背面）。該支行動電話手機空機部分應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至於門號：0000-000-000號SIM卡1枚部分，乃不知情友人之妻曾惠英所有，並非被告所有，且該枚SIM卡亦非違禁物，自不得予以宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，98年5月20日修正公布前之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年7月21日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官邱顯祥法官林靜芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高勳楠中華民國98年7月21日