裁判字號：臺灣基隆地方法院100年基簡字第748號刑事判決
裁判日期：民國100年05月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事簡易判決100年度基簡字第748號聲請人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告柯昱帆上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（一百年度毒偵字第八四六號），本院判決如下：
主文柯昱帆施用第二級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、柯昱帆前因施用毒品案件，經本院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，於民國九十六年五月四日因無繼續施用毒品傾向而執行完畢釋放出所。詎其又基於施用第二級毒品之犯意，於一百年三月二十日凌晨一、二時許，在臺北市○○○路某處酒店內，以吞食方式，施用第二級毒品3,4-亞甲基雙氧安非他命（3,4-Methylenedi-oxymethamphetamine，即MDMA，俗稱搖頭丸，下稱MDMA）一次。嗣於同年月二十二日晚間八時四十分許，在基隆市○○區○○路及仁二路口為警查獲，而經其同意採尿送驗結果，呈MDMA陽性反應。案經基隆市警察局第一分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第二十三條第二項定有明文。被告柯昱帆曾因施用毒品案件，經本院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，於九十六年五月四日因無繼續施用毒品傾向而執行完畢釋放出所等情，有臺灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。被告於上開觀察、勒戒執行完畢釋放出所後，五年內再犯本案施用第二級毒品罪，自應由檢察官依法訴追。
三、上揭犯罪事實，業據被告於檢察事務官詢問時自白不諱，且被告上開為警採尿送驗結果，亦呈MDMA陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司一百年四月八日出具之濫用藥物檢驗報告及基隆市警察局第一分局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單在卷可參，足以佐認被告上開自白確屬實情。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。聲請簡易判決處刑書雖謂被告曾因持有第二級毒品案件，經本院於九十八年六月二十二日以九十八年度基簡字第六三三號判處有期徒刑二月確定，而於同年十月二十二日易科罰金執行完畢，因認被告本案應構成累犯云云。惟按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑，刑法第五十條及第五十三條分別定有明文。又按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，此觀刑法第四十七條第一項之規定自明。而被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑是否全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢（最高法院九十四年度台非字第二四九號判決要旨參照）。查被告固有上開持有第二級毒品案件經判處罪刑及執行完畢之前科，惟其在該案九十八年六月二十二日判決確定前，因另犯販賣第二、三級毒品罪，而經本院於九十八年九月二十五日以九十八年度訴字第五二三號判處應執行有期徒刑九年（其中販賣第二級毒品部分，計五罪，各處有期徒刑七年二月；另販賣第三級毒品部分，計一罪，處有期徒刑五年二月），嗣被告雖提起上訴，臺灣高等法院仍於九十八年十二月三十日以九十八年上訴字第四四三八號判決上訴駁回，再經被告提起上訴後，最高法院則迄未判決，有臺灣高等法院上開字號判決及被告前案紀錄表在卷可參；而該案雖猶未判決確定，而尚不符刑法第五十條及第五十三條所定二裁判以上之應併合處罰之數罪定應執行刑要件；惟根據刑法第四十七條第一項規定，若認被告構成累犯，本院於本案判決時，即應予加重，並無裁量餘地（最高法院四十年台非字第二、二○、二一號判例可資參照），若於本案迅速判決累犯罪刑確定並執行完畢後，其上開販賣毒品案方才經判決罪刑確定，以致前經本案認定構成累犯前科之持有第二級毒品案件，再與其甫經判決確定之販賣毒品案件有罪判決裁定其應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書，其前已執行之有期徒刑部分，僅予以扣除，不能認為已執行完畢者，本案因判處累犯罪而予以加重處刑及已然執行完畢而對被告造成之不利益，將無從回復，乃刑法第四十八條規定：「裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限。」易言之，若本案判決確定後，而於執行前，發現被告應構成累犯者，得由「該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官」，依刑事訴訟法第四百七十七條第一項及上開規定，聲請「該法院裁定」更定其刑，惟若本案確定之判決甚至已然執行完畢後，始發現應為累犯者，則無再以裁定更定其刑之餘地，俾免此種因法院裁判及確定與檢察官執行時點之法律狀態不確定性，竟由被告承擔其不利益。職是之故，本案被告因尚有前述販賣毒品案件猶未判決確定，以致其本案部分未能遽認為累犯，爰不依刑法第四十七條第一項之規定加重其本刑。本院審酌被告前因施用毒品案件，經執行觀察、勒戒之處遇措施後，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反而於出所後伺機再犯，未見有何警惕及悔意，自有使其接受刑罰處遇以教化性情之必要；惟其就犯罪事實自白犯行，犯後態度尚可，且施用毒品固戕害個人健康，然未侵害他人權益，兼衡其犯罪手段平和、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
五、依刑事訴訟法第四百四十九條第一項本文，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條本文、第四十一條第一項本文，逕以簡易判決處刑如主文。
六、自簡易判決送達之日起十日內，得向本院提起上訴（應附繕本）。
中華民國100年5月19日
基隆簡易庭法官陳賢德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，敘述上訴理由，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國100年5月24日
書記官王靜敏附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。