裁判字號：最高法院89年台上字第6628號刑事判決
裁判日期：民國89年11月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第六六二八號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年七月二十日第二審判決（八十九年度上訴字第一八○四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第八五一六號、第一○八三二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、證人 簡清標 雖於警訊中供稱向上訴人買過三次海洛因及二次安非他命，但同時供稱其沒賣海洛因，曾將安非他命轉售予 郭秀鳳 二次，而郭秀鳳警訊中亦供稱向簡清標買過二次安非他命。嗣於偵查中郭秀鳳稱其與簡清標係男女朋友關係，錢放一起，安非他命買回後係一起施用，未向簡清標買；而簡清標仍稱安非他命及海洛因係向上訴人所買。其後檢察官將上訴人及簡清標以販賣安非他命提起公訴，對於簡清標指稱上訴人販賣海洛因部分，因僅係其片面供述，並無任何證據證明，而予以不起訴處分。第一審時，簡清標證稱當時是亂講的，其並未向上訴人購買安非他命，係向 羅雲生 買的，第一審雖以簡清標為迴護之詞不予採信，將上訴人論處罪刑，然就簡清標所涉販賣安非他命予郭秀鳳部分，卻以渠等係男女朋友關係，互通有無乃人之常情，且郭秀鳳於偵查中已改稱一起吸用無販賣等情，而依轉讓安非他命論處罪刑。足證簡清標、郭秀鳳之警訊筆錄顯然不實在，第一審時雖有所澄清，惟未能明確查明，原審未依上訴人之聲請傳訊簡清標釐清事實，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈡、上訴人從未提及與 郭日強 有買賣安非他命之合意，則上訴人究竟有無打電話予郭日強說有安非他命，叫郭日強到三重市○○路○○○號前碰面，有無與郭日強就安非他命之價格、數量談妥，抑或郭日強主觀上要向上訴人購買，或合資購買，均未詳予調查，遽認上訴人販賣未遂，自有調查未盡及判決不備理由之違法。㈢、為警查扣之安非他命，已經 施河僑 證明係其與上訴人及羅雲生等合資購買，秤是羅雲生帶來平分安非他命之用，塑膠袋為擺夜市販售髮飾之用，原審應傳訊羅雲生，以查明上情，竟均未調查，亦有調查未盡及判決不備理由之違誤云云。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，茍其證據之取捨及事實之認定，不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指摘為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決依據上訴人於警訊時自承：「電子秤是我分裝安非他命轉售用的，分裝袋則係分裝安非他命用的」等語(見一○八三二號偵查卷第六頁反面），證人簡清標於警訊、偵查中供證向上訴人買過二次安非他命(見八五一六號偵查卷第六頁反面、第八頁、第三八頁反面），及郭日強於警訊時供證其聽說上訴人有在販賣安非他命，經向上訴人詢問後，上訴人即以電話通知有安非他命，並約其前往見面，其預備向上訴人購買新台幣(下同）二千元之安非他命(見一○八三二號偵查卷第十二頁反面、第十三頁），警員 馬育聖 於原審證述均依規定訊問、製作筆錄，絕無刑求情事（見原審卷第四六頁反面、第四七頁）；而查獲之分裝袋與扣案安非他命所使用之包裝袋大小相符，有勘驗筆錄在卷可按(見一審Ｂ卷第二四至二六頁），自其住處查扣之白色粉末五○‧二二公克經檢驗結果，確屬安非他命，有法務部調查局檢驗通知書在卷足稽等證據，綜合判斷，認定上訴人有連續販賣安非他命之犯行，因而撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑，已敘明其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人否認有販賣，辯稱：查扣之安非他命係與施河僑、羅雲生合買，郭日強是有事找伊，見面後尚未交談，即為警查獲，並未提及購買安非他命之事，電子秤係羅雲生帶來擬供平分安非他命之用，分裝袋係伊擺夜市販售髮飾之用，伊遭警員刑求逼供云云，乃卸責之詞，不足採信，於理由內詳予指駁及說明。經核所為論斷，均與卷內資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。上訴意旨，指稱簡清標、郭秀鳳之警訊筆錄不實在，及原審未就其與郭日強間有無買賣安非他命之合意予以調查云云，並非依卷內資料執為指摘，徒就原判決已說明之事項，及原審採證認事之職權行使，任意指摘為違法，且為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。而原審於審判期日調查證據完畢時，審判長問上訴人尚有何證據聲請調查，上訴人並未陳請傳訊羅雲生(見原審卷第六三頁），又其於警訊時及偵查中，已自承扣案安非他命、電子秤、分裝袋等物均為其所有(見一○八三二號偵查卷第六頁反面、第五九頁反面、第六十頁、第一二四頁），則原審認無傳訊羅雲生再為無益調查之必要，而未予傳喚，自無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年十一月二日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳正庸
法官陳世雄法官徐文亮法官吳信銘法官黃正興右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十一月七日