裁判字號：臺灣桃園地方法院102年訴字第243號刑事判決
裁判日期：民國102年10月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決102年度訴字第243號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告李志強選任辯護人李國煒律師上列被告因違反毒品危害防制條例，經檢察官提起公訴（101年毒偵字第3991號、第4062號、101年度度偵字第18993號），本院判決如下：
主文李志強施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一編號３之甲基安非他命壹包（驗前毛重壹點陸捌公克，驗餘毛重壹點陸陸伍公克）暨無法析離之包裝袋壹只，沒收銷燬，附表一編號６所示之物，沒收；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案如附表一編號５所示之物，沒收；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號２之甲基安非他命壹包（淨重零點貳貳捌壹公克，驗餘淨重零點貳貳柒肆公克）暨無法析離之包裝袋壹只，沒收銷燬，附表二編號１所示之物，沒收；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；又意圖販賣而持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年叁月，扣案如附表一編號１之海洛因貳包（合計淨重貳點零玖公克）暨無法析離之包裝袋貳只、附表一編號２之海洛因壹包（淨重貳拾陸點肆叁公克）暨無法析離之包裝袋壹只、附表三編號１之海洛因壹包（驗前淨重拾陸點陸捌捌肆公克，驗餘淨重拾陸點陸捌貳肆公克）暨無法析離之包裝袋壹只，沒收銷燬，附表一編號４、７、８及附表三編號２、３、４所示之物，均沒收。所犯施用第二級毒品共二罪部分，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一編號３之甲基安非他命壹包（驗前毛重壹點陸捌公克，驗餘毛重壹點陸陸伍公克）暨無法析離之包裝袋壹只、附表二編號２之甲基安非他命壹包（淨重零點貳貳捌壹公克，驗餘淨重零點貳貳柒肆公克）暨無法析離之包裝袋壹只，均沒收銷燬，附表一編號６所示之物、附表二編號１所示之物，均沒收。所犯施用第一級毒品與意圖販賣而持有第一級毒品共三罪部分，應執行有期徒刑拾壹年，扣案如附表一編號１之海洛因貳包（合計淨重貳點零玖公克）暨無法析離之包裝袋貳只、附表一編號２之海洛因壹包（淨重貳拾陸點肆叁公克）暨無法析離之包裝袋壹只、附表三編號１之海洛因壹包（驗前淨重拾陸點陸捌捌肆公克，驗餘淨重拾陸點陸捌貳肆公克）暨無法析離之包裝袋壹只，均沒收銷燬，附表一編號４、５、７、８及附表三編號２、３、４所示之物，均沒收。
其餘被訴部分（即被訴101年6月間某日購入海洛因後意圖販賣而持有犯行），無罪。
事實
一、李志強前於民國94年間因施用第一級毒品案件，經本院以94年度毒聲字第1587號裁定令入勒戒處所執行觀察、勒戒，又因有繼續施用毒品傾向，經本院以95年度毒聲字第230號裁定入入戒治處所執行強制戒治。李志強於94年12月20日入桃園看守所附設勒戒處所，復於95年2月27日因執行假釋撤銷後殘刑出所，再於96年4月23日入新竹戒治所執行強制戒治，並於96年12月27日轉至新店戒治所，嗣於97年2月4日因停止強制戒治處分出所，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第67號為不起訴處分確定。此外，李志強於85年間曾因傷害致死案件，經本院以86年度重訴字第1號判決判處有期徒刑10年，並經臺灣高等法院以86年度上訴字第3176號判決駁回上訴確定，於87年1月2日入監執行，於91年7月11日假釋出監並付保護管束，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑5年1月，再於95年2月27日入監執行，嗣於
100年9月26日因縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，分別為下列行為：
㈠於101年9月11日晚間10時許，在其位在桃園縣大園鄉○○
村0000巷00弄00號居住處，基於施用第二級毒品之犯意，以將第二級毒品甲基安非他命置入自製吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈡於101年9月12日上午11時許，在其位在桃園縣觀音鄉○○
村0鄰○○○00號住處，基於施用第一級毒品之犯意，將第一級毒品海洛因摻入生理食鹽水稀釋後，以針筒注射至靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
㈢於101年9月14日晚間8時許，在其位在桃園縣觀音鄉○○
村0鄰○○○00號住處，基於施用第二級毒品之犯意，以將第二級毒品甲基安非他命置入自製吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈣於101年9月18日晚間7時5分為警採尿時起回溯26小時內
某時，在臺灣地區不詳地點，基於施用第一級毒品之犯意，將第一級毒品海洛因摻入生理食鹽水稀釋後，以針筒注射至靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
㈤李志強於101年8月底某日，在桃園縣大園鄉○○村0000巷
00弄00號，以新臺幣（下同）12萬元向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿龍 」之人購入附表一編號1、2及附表三編號1所示海洛因後，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱第一級毒品，非經主管機關許可不得擅自持有與販賣，除將購入之海洛因供己施用外，竟於購入海洛因後迄
101年9月12日下午4時20分遭警方查獲止間某日，萌生販賣海洛因以營利之意圖，伺機轉售購入之海洛因予不特定人施用，以賺取差價牟利，惟尚未賣出，即於101年9月12日下午4時20分許，為警在其位在桃園縣觀音鄉○○村0鄰○○○00號住處查獲，並遭扣得附表一編號1至9所示之物。
嗣於101年9月18日下午5時10分許，李志強駕駛車牌號碼0000-00自小客車行經桃園縣○○鄉○○路○○○○巷○○弄底之際，遭警方盤查並遭扣得附表二編號1至2所示之物，警方在徵得李志強同意後，復在其位在桃園縣觀音鄉○○村0鄰○○○00號住處查扣附表三編號1至4所示之物。
二、案經桃園縣政府警察局 楊梅 分局及新竹市警察局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。
經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據資料或因製作時較無人情施壓或干擾，或無不當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，應具證據能力。其餘非供述證據部分，亦非公務員違反法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
二、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。如被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查（最高法院23年上字第868號判例意旨參照）。經查：㈠被告於102年7月19日本院準備程序中供稱：伊在偵查中說
要犯賣海洛因係遭警察脅迫，伊也有向檢察官說是被警察脅迫才承認云云（見本院卷，第82頁反面），另於101年9月13日偵查中供稱：因為當時一為所長向伊說，如果伊承認意圖販賣而持有毒品，就不會找伊麻煩，該所長並非永安派出所的所長，伊不清楚該人是哪一間派出所的所長，全部只有該人叫伊承認意圖販賣而持有毒品，伊當時聽了會感到害怕，伊覺得是被脅迫的，不是出於自己的意願而承認意圖販賣而持有毒品云云（見毒偵字第3991號卷，第56至57頁），惟證人即101年9月13日警詢筆錄詢問人 姜鴻猷 於本院審理中結證稱：被告於101年9月13日的2次警詢筆錄均由伊負責詢問，被告於警詢中所述「買多便宜，我本來是想要販賣，但怕被抓而不敢販賣」等話語，都是出於被告自由意識下之陳述，沒有不正取供，況且都有全程錄音等語（見本院卷，第113頁正反面），證人即101年9月13日警詢筆錄紀錄人 林耀武 於本院審理中結證稱：伊當時負責紀錄被告的警詢筆錄，被告於警詢中所述「買多便宜，我本來是想要販賣，但怕被抓而不敢販賣」等話語，都是被告自由意識下的陳述，警方沒有不正取供等語（見本院卷，第114頁反面），核與被告於101年9月13日偵查中供稱：對於警詢筆錄沒有意見，伊認為沒有違法取供，是伊自己做錯事情等語相符（見毒偵字第3991號卷，第58頁），且被告於101年9月13日偵查中就當日有無遭受警方以不正方式取供乙事，竟先後為齟齬之供述，先是供稱遭受警方以不正方式取供，嗣又改稱並未遭受警方以不正方式取供，苟被告確於101年9月13日遭受警方以不正方式訊問、取供，被告於101年9月13日接受檢察官訊問之際，自會向檢察官請求查明警詢筆錄製作過程，或傳喚警詢筆錄詢問人、紀錄人、對其施加不正方式導致其意思決定自由受壓制之人，或聲請勘驗警詢錄音內容，以明真相，然被告竟於同日偵查中供稱：檢察署不用調查伊所稱所長不正取供的事情，伊會講遭受所長不正取供的原因是害怕，因為伊知道罪很重云云（見毒偵字第3991號卷，第58至59頁），此與遭受不正訊問之人所持反應，迥然有別，參以被告有事實欄所載犯罪科刑紀錄，堪認被告對於刑事偵查、審理程序應非陌生，對於自身權利之主張與捍衛，應無不知之理，是以，被告於101年9月13日偵查及102年7月19日本院準備程序中所辯遭受警方不正訊問乙節，核屬卸責之詞，委無可採。
㈡證人即楊梅分局富岡派出所所長 吳家訓 於本院審理中結證稱
：在製作101年9月13日上午10時40分之第3次筆錄前，伊有向被告分析，被告持有磅秤、分裝袋及所持有毒品之數量，如果不是販賣是要做什麼，被告只有向伊表示販賣罪很重。伊沒有叫被告一定要承認意圖販賣而持有海洛因，而且伊也不是製作或詢問筆錄的人，在姜鴻猷與林耀武替被告製作第3次筆錄前，伊就已經離開永安派出所等語（見本院卷，第115頁反面至116頁正面），參以證人林耀武於本院審理中結證稱：在替被告製作101年9月13日第3次詢問筆錄時，被告說「買多便宜，我本來是想要販賣，但怕被抓而不敢販賣」等文字前，伊確定吳家訓所長並未在永安派出所內，印象中也沒有其他單位的派出所所長在永安派出所等語（見本院卷，第114頁反面），顯然證人吳家訓在被告接受第3次詢問時，並未在被告身旁，然衡諸常情，若證人吳家訓果在被告接受詢問前，要求被告承認意圖販賣而持有或販賣海洛因之舉，而非僅就客觀證據向被告分析，理應在被告接受警方詢問之際，一併在旁觀看，甚或以明示或暗示方式促使被告承認，否則其何以確保被告會遵從先前指示回答，益證被告辯稱自白欠缺任意性乙情，要屬子虛。再者，受訊問之被告究竟出於何種原因坦承犯行實不一而足，或係遭訊問者以不正方式對待始承認，或係未遭不正方式對待，而係考量是否能獲輕判或免遭羈押，或出於自責悔悟者，或有蓄意頂替或別有企圖，此為受訊問者主觀考慮是否認罪所參酌因素，此種內在想法難顯露於外而為旁人所知悉，因之，只要訊問者於訊問之際，皆能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何誘導、逼迫或其他不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因此即認被告自白欠缺任意性。至於詢問者或查獲被告犯行之人，在被告接受詢問之前，以遭查獲之客觀事證向被告分析其犯行牽涉之相關法律評價，僅在將刑事偵審實務上就類似行為之判斷結果告知被告，使被告在得知類案的一般判斷後，自行決定是否坦認犯行或為其他抗辯，然此究不能與強暴、脅迫、利誘或其他不正方式相提並論。蓋以有形或無形的不正當方式壓制受詢問人意志，使受詢問人不得不為特定回答內容，此為不正取供，然向被告分析利弊得失後，由被告自行決定受詢問的回答方向與內容，充其量係勸誘被告坦白面對犯行，然被告之意思決定自由並未受到箝制，此二區別不可不辨。固然依上開證人吳家訓證述內容以觀，其於被告接受101年9月13日第3次詢問前，確有以被告遭查獲之毒品數量及持有磅秤與分裝袋等情，向被告表明與分析持有海洛因行為可能之法律評價，然依上開說明可知，證人吳家訓此舉尚非不正取供，被告辯稱101年9月13日第3次警詢筆錄內容係受不正方式對待乙情，尚屬無據。另證人即楊梅分局永安派出所所長 柯智揚 於本院審理中結證稱：伊與吳家訓共同在被告住處查獲毛重32.49公克海洛因，以查獲的海洛因與方裝袋而言，以實務判斷海洛因就是要販賣，伊有向被告說如果照實講，對被告的刑期可能比較有利等語（見本院卷，第116頁反面），證人柯智揚此部分證述內容，亦僅將刑事偵審實務上關於類似行為之判斷結果告知被告，勸誘被告坦承犯行，依前揭說明內容，難認構成不正取供，被告之辯護人所辯成立不正取供云云（見本院卷，第117頁反面至118頁正面），尚非有據。
㈢綜上，被告於101年9月13日第3次接受警方詢問時所述內
容，查無遭警方不正取供之情形存在，其準備程序及偵查中所辯遭不正取供乙節，核無可採，該次供述自有證據能力無訛。
貳、實體部分：
（壹）有罪部分：
一、訊據被告李志強固坦認於上開事實欄一㈠、㈡、㈢、㈣所示時間、地點，施用海洛因與甲基安非他命，另有於101年6月間某日、同年8月下旬某日分別以12萬元向綽號「阿龍」之人各購買1兩之海洛因，然矢口否認於購入海洛因後曾萌生販賣意圖，辯稱：伊會分次購入各1兩之海洛因是因為比較便宜，伊會說要販賣海洛因是遭到警察脅迫，伊也有向檢察官說是被警察脅迫才承認云云。被告之選任辯護人則辯稱：本件卷內事證無從認定被告有販賣毒品之舉，且被告本人也有施用海洛因之習性，不能僅因扣案之海洛因數量遽認被告有意圖販賣而持有之犯行云云。經查：
⑴就事實㈠、㈡、㈢、㈣部分，除被告前開自白外，尚有桃園
縣政府警察局楊梅分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、檢體監管紀錄表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告、新竹市警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告等附卷可稽（見偵字第18993號卷，第41頁；毒偵字第3991號卷，第41至42頁、第69頁、第79頁；毒偵字第4062號卷，第27頁、第43至44頁）。且警方於101年9月12日下午4時20分在被告位在桃園縣觀音鄉○○村0鄰○○○00號住處扣得附表一編號1至9所示之物，其中附表一編號
1至2之粉末2包（合計淨重2.09公克）與粉塊狀1包（淨重26.43公克）均檢出第一級毒品海洛因成分，附表一編號
3之白色結晶體1包（驗前毛重1.68公克，淨餘毛重1.665公克）經檢驗呈現甲基安非他命陽性反應；警方於同年9月18日下午5時10分及同日晚間8時50分，分別在被告位在桃園縣觀音鄉○○村0鄰○○○00號住處及車號0000-00自小客車內扣得附表二編號1至2、附表三編號1至4所示之物，其中附表二編號2之透明結晶1包（淨重0.2281公克，驗餘淨重0.2274公克）檢出第二級毒品甲基安非他命，附表三編號1之白色塊狀1包（驗前淨重16.6884公克，驗餘淨重
16.6824公克）檢出第一級毒品海洛因等情，亦有自願受搜索同意書、桃園縣政府警察局楊梅分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物品翻拍照片、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心毒品檢體檢驗報告、法務部調查局濫用藥物實驗室調科壹字第00000000000號鑑定書、搜索經過及結果陳報書、新竹市警察局搜索筆錄暨扣押物品目錄表、現場照片、行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書等在卷可佐（見毒偵字第3991號卷，第27至40頁、第71頁、第77頁、第86頁；毒偵字第4062號卷，第7至10頁、第12至15頁、第17至19頁、第57頁），足認被告此部分之自白與事實相符，犯行堪以認定。
⑵被告①於101年9月13日偵查中供稱：附表一編號1、2的
海洛因是伊於101年8月底向綽號「阿龍」之人購得，當時是用12萬元向「阿龍」購買36公克海洛因。伊一共向「阿龍」購買過3次海洛因，第1次是100年12月底，以7萬元購買18公克海洛因，第2次是101年6月，以12萬元購得，第
3次就是101年8月底云云（見毒偵字第3991號卷，第57至58頁），於②101年12月14日偵查中供稱：伊於101年9月18日遭新竹警方查獲的淨重16.6884公克海洛因亦是向「阿龍」所購買，購買的時間就是101年9月12日遭楊梅警方查獲那次同時買的，因為當時向「阿龍」購買海洛因時，伊還有約半兩的海洛因，因為「阿龍」表示品質很好，所以再購買1兩。至於當時所剩的半兩海洛因也是向「阿龍」買的，但已經忘記時間云云（見毒偵字第3991號卷，第88頁反面至89頁），於③101年9月19日警詢及偵查中供稱：附表三編號1的海洛因是向「阿龍」所買，伊先前因毒品案件被移送至桃園地檢署，這部分毒品是警察上星期沒有搜索到的云云（見毒偵字第4062號卷，第6頁、第30頁），於④102年9月10日本院審理中供稱：伊於101年9月12日及同年9月18日分別遭警方查獲3包海洛因與1包海洛因，伊忘記這2次遭查獲的海洛因是何時購買，伊只有向「阿龍」購買1次，以10多萬元購入1兩海洛因，因為伊將海洛因放在不同房間，楊梅警方第1次了只搜索1間房間。伊共向「阿龍」買過
2次海洛因，其中1次是「阿龍」的小弟拿海洛因給伊，伊不記得先前講過向「阿龍」購買過3次海洛因的事云云（見本院卷，第96頁反面至97頁正面）。互核被告上開①至④部分供述內容，被告對於其向綽號「阿龍」之人購買海洛因之次數為2次或3次乙節，先後為相異之供述，另對於1次向「阿龍」購得附表一編號1、2與附表三編號1之海洛因乙節，則為一致之供述，是以，本院所應探究者厥為被告是否係101年8月底一次向「阿龍」購入附表一編號1、2與附表三編號1之海洛因。 佐以 證人吳家訓於本院審理中結證稱：被告家是老式的平房，前面是木門，進去門打開後是客廳，進去右轉左手邊第1間或是第2間是被告使用的房間，伊的印象中被告家的房間不只這2間，應該有3間或4間房間，但是伊只有進去被告使用的那間房間查看及搜索，現場查扣的東西幾乎全部都是在該房間內，僅有在被告背著的隨身使用之包包內發現少量之海洛因，伊可以確定的是大包海洛因（即附表一編號2）是在被告使用之上開房間內扣獲的，另外2包海洛因，至少有1包是在被告使用之隨身包包內扣獲的。至於新竹市警方於101年9月18日在被告住處其中1間房內五斗櫃下方扣獲以布質的豹紋袋所藏放之海洛因毛重
17.86公克，並且在該布質的豹紋袋同時扣獲電子秤、分裝袋，伊觀看現場照片後，伊覺得是不同房間，因為伊去搜索的那間房間是門一打開後，被告遭扣獲的物品是放在一進門右手邊的地上，一部分是掛在右手邊的木板隔間的掛勾上，伊沒有看到照片所示之五斗櫃及布質的豹紋袋等語（見本院卷，第115頁反面至116頁正面），證人柯智揚於本院審理中結證稱：伊與吳家訓前往被告住處搜索的房間，應該就是新竹警方扣得附表三編號1海洛因、電子秤、分裝袋的房間，但伊不敢確定，因為房間比較昏暗，且時間相隔1年多了，而且主要的搜索人是吳家訓，伊負責控制被告等語（見本院卷，第117頁正反面），審酌證人吳家訓為101年9月12日搜索被告住處房間之主要執行人，對於搜索之地點及內部擺設情況，印象自較為深刻，而證人柯智揚主要負責在旁控制被告，其當下應多專注於被告之舉措，導致未多加留意搜索房間之情況，尚與常情相符，況證人吳家訓斷無迴護被告之必要，苟其於101年9月12日所搜索之房間與新竹市警方於101年9月18日執行搜索之房間相同，證人吳家訓應無刻意為不實證述之必要，從而，證人吳家訓之上開證述內容應屬可信，證人吳家訓、柯智揚於101年9月12日執行搜索之房間，並非新竹市警方於101年9月18日搜索之房間，堪以認定。況衡諸常情，購買毒品之人購入毒品後，避免毒品一舉遭警方查獲致購毒成本付諸東流，為分散遭查獲風險計，將毒品分散置放在住處不同地點，或將部分抽取而隨身攜帶，均屬至為平常之事，準此，被告所指附表三編號1海洛因係吳家訓與柯智揚未於101年9月12日執行搜索之際一併查獲等情，應屬可信，循此而論，被告所指附表一編號1、2及附表三編號1海洛因係101年8月底一次購入乙節，尚非全然無據。至被告固曾供稱其於100年12月底與101年6月另有向「阿龍」購買海洛因，惟此部分除被告單方面供述外，缺乏其餘積極證據佐證，況觀乎被告歷次供述內容（詳上開①至④）可知，其從未提及附表一編號1、2或附表三編號1所示海洛因為101年6月間某日所購入，基於有疑唯利被告原則，自應為有利被告之認定，認其乃一次購入附表一編號1、2及附表三編號1之海洛因，先後遭警方查獲之數量則為淨重45.2084公克，起訴書所述被告於101年8月購入海洛因後，遭警方查獲之數量為淨重16.6824公克部分，應予更正，附此敘明。關於被告購入之價格乙節，依上開被告歷次供述以觀，係以12萬元購入，然被告於101年10月15日復供稱：伊用15萬元買1兩海洛因云云（見偵字第18993號卷，第62頁），然被告於101年9月13日甫遭查獲後，業已供稱以12萬元購入，斯時距被告所陳購入時間較近，記憶應較為深刻，自應以被告先前所述12萬元為據。
⑶按非以營利售賣之意圖而買入毒品，或因其他原因而持有毒
品，嗣起售賣營利之意圖，著手於售賣行為而未及賣出者，應成立販賣毒品未遂罪；如非以營利售賣之意圖而買入，或因其他原因而持有，嗣起售賣營利之意圖，必其尚未著手於賣出行為，始有成立意圖販賣而持有毒品罪之餘地（最高法院96年度臺上字第4860號判決意旨參照）。又所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪成立之要件，而行為人是否具有販賣之意圖，必須有相當之客觀事實，足以表明其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。且販賣毒品之營利意圖，應從客觀上之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。被告曾於94年間因施用第一級毒品案件，經本院以94年度毒聲字第1587號裁定令入勒戒處所執行觀察、勒戒，又因有繼續施用毒品傾向，經本院以95年度毒聲字第230號裁定入入戒治處所執行強制戒治；再分別於事實欄一㈡、㈣所示時間、地點施用海洛因等情，除據本院認定如前外，尚有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，顯見被告確染有施用海洛因之習性，則被告於警詢及偵查中所稱因供自身與前女友施用，方才購入海洛因，並非因意圖販賣而購入乙節（見毒偵字第3991號卷，第13頁、第58頁），尚非全然無稽。再者，101年9月間，被告固曾使用0000000000門號與多位毒品列管人口密集通聯，有通話對象個人資料、個人資料查詢等存卷可證（見偵字第18993號卷，第92至102頁反面），然員警依被告之通話紀錄查訪通話對象以及在被告住、居處埋伏跟監後，均未追查到被告販賣毒品之事證，亦有職務報告乙份在卷可佐（見偵字第18993號卷，第76頁），準此，被告於101年8月底購入海洛因之際，是否即係基於販賣營利之意圖，尚乏事證，依有疑唯利被告原則，自應為被告有利之認定，認其購入之初無營利意圖。另被告於101年9月13日警詢及偵查中供稱：伊於購入海洛因後，因為量很多，本來是想要販賣給別人，可以賺一點，但怕被抓而不敢販賣。伊真的有想要賣，所以才承認，伊知道罪很重，所以才會講遭派出所所長不法取供等語（見毒偵字第3991號卷，第17頁、第58至59頁），顯然被告對於販賣海洛因或意圖販賣而持有海洛因皆屬重罪乙情，並非毫無所悉，況販賣與持有第一級毒品屬違法行為，早經政府透過大眾傳媒多加宣導，凡具備一般智識之人，皆可輕易知曉，若被告在購入海洛因後，從未萌生販賣營利念頭，豈會率爾自攬刑章，佐以被告確於101年9月12日及同年9月18日遭警方查獲附表一編號1、2及附表三編號1之海洛因，且尚遭查扣電子磅秤、分裝袋、分裝杓、夾鏈袋等供販賣毒品常見物品，堪認被告於101年9月13日警詢及偵查中所指購入海洛因後萌生販賣意圖，然未及賣出等情，核與事實相符，從而，被告於101年8月底購入附表一編號1、2及附表三編號1之海洛因後迄101年9月12日下午4時20分遭警方查獲止之某日，萌生販賣海洛因以營利之意圖乙節，堪以認定，應予依法論科，其事後於本院準備程序及審理中辯稱未萌生販賣意圖云云，應屬卸責之詞，委無可採。被告之選任辯護人所指被告本身確有施用海洛因，不能認定被告意圖販賣而持有海洛因乙節，核與被告警詢及偵查中之任意性自白不符，尚非可採。至本件警方固查無被告販賣事實，然依前揭最高法院96年度臺上字第4860號判決意旨，若已著手於售賣行為而未及賣出，甚或順利賣出，僅係被告應成立販賣海洛因既遂或未遂罪責爾，不影響其意圖販賣而持有海洛因罪責之判定，被告之選任辯護人執此為辯，亦屬無稽。
二、論罪科刑：核被告就事實欄一㈠、㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；就事實欄一㈡、㈣所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；就事實欄一㈤所為，則係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪。被告施用第一級與第二級毒品前之低度持有行為，分別為其施用第一級與第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開各次犯行，犯意各別，行為互異，應分論併罰。被告有事實欄所載科刑及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢之5年內，故意分別再犯事實欄一㈠至㈤有期徒刑以上之罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項規定，加重其刑，然就意圖販賣而持有第一級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，則不得再加重。爰審酌被告曾因施用毒品而受強制戒治，當可知悉毒品危害人之生命、身體健康至鉅，且向為政府嚴厲查緝之違禁物，竟仍一再施用海洛因與甲基安非他命，另在購入遭警方查扣之海洛因後，為謀賺取價差而起意販售，顯然漠視法令甚鉅，且犯後未能坦認全部犯行，避重就輕，態度欠佳，暨審酌施用毒品僅戕害自身健康，於社會公益影響有限，以及其素行、智識、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。另被告行為後，刑法第50條業於102年1月23日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，並於同年1月25日施行，修正後刑法第50條第1項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：
一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。
二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」，而修正前刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，依新舊法比較結果，修正前刑法第50條並無區分宣告之罪得否易科罰金，一併就數罪定應執行刑，修正後刑法第50條第1項第1款則就此加以區分，避免原可易科罰金之罪因合併定應執行刑之結果，反而不得再聲請易科罰金之不公平結果產生，則以修正後之刑法第50條第1項規定對被告較為有利。準此，就被告施用第二級毒品之2次犯行，其宣告刑既均得易科罰金，爰由本院定應執行刑如主文所示，並諭知易科罰金之標準。又關於被告施用第一級毒品之2次犯行與意圖販賣而持有第一級毒品犯行部分，所宣告之刑既均屬不得易科罰金，依修正後刑法第50條第1項但書第1款規定，自不得與前開得易科罰金之施用第二級毒品部分定應執行刑，此部分應由本院另定應執行之刑。
三、沒收：㈠附表一編號1、2及附表三編號1之粉末2包（淨重2.09公
克）、粉塊狀1包（淨重26.43公克）、白色塊狀1包（淨重16.6884公克）經檢驗後均含有海洛因成分，有上開法務部調查局濫用藥物實驗室調科壹字第00000000000號鑑定書、行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書等在卷可佐，核屬第一級毒品之違禁物無訛，且為被告意圖營利販售而持有之物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告意圖販賣而持有海洛因之犯行宣告刑部分，為沒收銷燬之諭知。另附表一編號3之白色結晶體1包（驗餘毛重1.665公克）、附表二編號2之透明結晶1包（驗餘淨重0.2274公克）檢出甲基安非他命成分，有上揭中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心毒品檢體檢驗報告、行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書存卷可按，核屬第二級毒品之違禁物無訛，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，就被告各於101年9月12日、9月18日遭查獲前最末一次施用第二級毒品犯行宣告刑（即附表一編號3部分，為事實欄一㈠，附表二編號2部分，為事實欄一㈢）為沒收銷燬之宣告。而按毒品危害防制條例第18條第
1項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包裝，惟若外包裝與沾附之毒品無法析離，自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之（最高法院94年度臺上字第6213號判決意旨參照），是各包裝袋既係用以包裝海洛因、甲基安非他命，衡情該含有海洛因成分之粉末、塊狀物以及含有甲基安非他命成分之顆粒，實難完全與包裝袋析離，各包裝袋仍應視同毒品之一部，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均一併諭知沒收銷燬。至於鑑驗耗用之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，併此敘明。
㈡扣案如附表一編號4之電子磅秤2臺、編號7之分裝夾鏈袋
8包、編號8之分裝杓1支、附表三編號2之電子磅秤1臺、編號3之大包裝分裝袋1包等均為被告所有之物，業據被告所坦認（見附表一、三各備註欄所示），且上開物品客觀上均為供將來販賣海洛因予不特定買受者時所用之物，堪認屬供被告意圖販賣而持有海洛因犯行所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。至附表三編號4之布製豹紋袋1個，遭警方查扣時裝有附表三編號1至3之毒品與物品，有新竹市警察局刑警大隊扣押物品目錄表、現場照片等在卷可參（見毒偵字第4062號卷，第15頁、第18頁正面），性質上亦為供意圖販賣而持有海洛因犯行所用之物，併應依上開規定，宣告沒收。至附表一編號5之注射針筒，參以被告施用海洛因之方式，係將海洛因摻入生理食鹽水稀釋後，以針筒注射至靜脈，業如前述，則注射針筒應為被告施用海洛因所用之物，且為被告所有，亦據其於偵查中所自承（見偵字第18993號卷，第46頁），應依刑法第38條第1項第2款之規定，就其事實欄一㈡部分犯行，為沒收之宣告。
固然被告另有事實欄一㈣施用海洛因犯行，且施用方式亦係以針筒摻入生理食鹽水與海洛因後注射靜脈，然此部分施用時間係101年9月18日晚間7時5分為警採尿時起回溯26小時內某時，附表一編號5之針筒早於101年9月12日下午即遭查扣，被告自無可能再持扣案針筒做為施用海洛因之工具，附此敘明。附表一編號6之吸食器2組與附表二編號1之吸食器1組均屬被告所有，為被告所自認（見偵字第18993號卷，第46頁；毒偵字第4062號卷，第30頁），參諸被告施用甲基安非他命之方式係將甲基安非他命置入自製吸食器內燒烤吸食煙霧，足徵扣案吸食器為被告施用第二級毒品所用之物，然因附表一編號6及附表二編號1所示吸食器遭查獲時間分別為101年9月12日與同年9月18日，佐以被告施用甲基安非他命之時間分別為101年9月11日與同年9月14日，則附表一編號6吸食器應係事實欄一㈠施用犯行所用，附表二編號1吸食器則係事實欄一㈢施用犯行所用，各應依刑法第38條第1項第2款為沒收宣告。
㈢扣案如附表一編號9所示4萬9,900元現金，並非被告犯罪所得之物，亦非違禁物，爰不為沒收之宣告。
（貳）無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告於101年6月間某日，在桃園縣大園鄉○○村0000巷00弄00號處，以13萬元價格向真實姓名年籍不詳、綽號「阿龍」之人購入1兩之海洛因，其明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，非經主管機關許可不得持有與販賣，竟於購入前開海洛因後某日，萌生販賣海洛因以營利之意圖，伺機轉售購入之海洛因予不特定人施用，以賺取差價牟利，惟尚未賣出，即於
101年9月12日下午4時20分許，為警在其位在桃園縣觀音鄉○○村0鄰○○○00號住處查獲，並扣得附表一所示之海洛因與其餘物品，因認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第
1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。
又認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。次按所謂證據，係指直接間接足以證明犯罪行為之一切證人、證物而言；且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院30年上字第128號、40年台上字第86號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯意圖販賣而持有第一級毒品，無非以被告於警詢及偵查中供述、桃園縣政府警察局楊梅分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物品照片、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書等為憑。然訊據被告堅詞否認有何意圖販賣而持有海洛因犯行，辯稱：伊係同時於101年8月間向「阿龍」購入附表一編號1、2及附表三編號1之海洛因等語。經查：
㈠本件檢察官固依被告之供述認定其於101年6月初向「阿龍
」購入1兩海洛因，並據此而認附表一編號1、2之海洛因即為該次購入所剩餘者，然被告始終堅稱附表一編號1、2及附表三編號1海洛因係同時於101年8月底買進，且亦為本院認定如前，則檢察官所指被告於101年6月購入海洛因乙節，自僅有被告單一供述，已乏其餘證據證明，基於罪疑唯利被告原則，應為有利被告之認定。再者，依被告歷次供述內容以觀，固然可推論出被告於101年8月底向「阿龍」購買海洛因時，當時尚有半兩海洛因，因此被告確有可能如其所述於101年6月間某日向「阿龍」購入1兩海洛因，然被告既改口堅稱附表一編號1、2及附表三編號1海洛因係同時買進，且僅一次提及其於101年8月底購入海洛因時，自身尚持有半兩海洛因乙情，則被告於101年8月底購入海洛因時，是否果如其所指斯時仍有半兩海洛因，而此半兩海洛因是否即為101年6月間某日購入後所剩餘，均非無疑。末以，施用毒品者之記憶常有錯置混亂之情形，縱使被告於10
1年8月底向「阿龍」購入海洛因時，確實持有半兩海洛因，然此半兩海洛因亦有可能係被告另向不詳人士購入後所剩餘，且時間亦非起訴書所指101年6月間，僅因被告記憶錯誤導致誤認為101年6月曾購入1兩海洛因，據此而認被告於101年6月購入1兩海洛因之舉，實嫌速斷，尚難遽信。
綜此，檢察官所指被告於101年6月向「阿龍」購入1兩海洛因乙節，依卷內證據以觀，尚屬無從證明，遑論其購入海洛因後萌生販賣意圖。
㈡固然附表一編號1、2與附表三編號1之海洛因淨重合計達
45.2084公克，重量遠逾1兩，且參以被告自承之購入價格12萬元，遠低於市場交易價格，然海洛因之交易價格本非一定，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，縱使被告以較低價格購入數量較多之海洛因，亦不無可能，不能遽以認定被告所辯一次購入附表一編號1、2與附表三編號1之海洛因乙節為虛
四、綜上所述，本件公訴人所舉關於被告於101年6月間某日購入海洛因後，意圖販賣而持有海洛因罪之證據，本院認尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度；此外復查無其他積極證據，足資證明被告有意圖販賣而持有海洛因之犯行，既不能證明被告犯罪，核諸前揭說明，自應就此部分為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第5條第1項、第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項後段、第47條第1項、第41條第1項前段、第50條第1項但書第
1款、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官吳明嫺到庭執行職務。
中華民國102年10月28日
刑事第十三庭審判長法官曾雨明
法官洪瑋嬬法官張宏任附表一（101年9月12日下午4時20分遭扣得之物品）：
┌──┬───────┬───────┬────────────┐│編號│扣押物品之種類│遭扣得之地點│備註│││、數量│││├──┼───────┼───────┼────────────┤│1│粉末2包，合計│桃園縣觀音鄉富│經檢驗後均含有第一級毒品│││淨重2.09公克。│ 林村 3鄰過溪子│海洛因成分，純度34.14%，││││25號。│純質淨重0.71公克。│├──┼───────┼───────┼────────────┤│2│粉塊狀1包，淨│桃園縣觀音鄉富│經檢驗後含有第一級毒品海│││重26.43公克。│林村3鄰過溪子│洛因成分，純度89.74%，純││││25號。│質淨重23.72公克。│├──┼───────┼───────┼────────────┤│3│白色結晶體1包│桃園縣觀音鄉富│經檢驗後呈現甲基安非他命│││，驗前毛重1.68│林村3鄰過溪子│陽性反應。│││公克，驗餘毛重│25號。││││1.665公克。│││├──┼───────┼───────┼────────────┤│4│電子磅秤2臺。│桃園縣觀音鄉富│被告所有之物（見偵字第││││林村3鄰過溪子│18993號卷，第47頁）。││││25號。││├──┼───────┼───────┼────────────┤│5│注射針筒1支（│桃園縣觀音鄉富│被告所有之物（見偵字第│││內含生理食鹽水│林村3鄰過溪子│18993號卷，第47頁）。│││）。│25號。││├──┼───────┼───────┼────────────┤│6│吸食器2組。│桃園縣觀音鄉富│被告所有之物（見偵字第││││林村3鄰過溪子│18993號卷，第46頁）。││││25號。││├──┼───────┼───────┼────────────┤│7│分裝夾鏈袋8包│桃園縣觀音鄉富│被告所有之物（見偵字第│││。│林村3鄰過溪子│18993號卷，第47頁）。││││25號。││├──┼───────┼───────┼────────────┤│8│分裝杓1支。│桃園縣觀音鄉富│被告所有之物（見偵字第││││林村3鄰過溪子│18993號卷，第47頁）。││││25號。││├──┼───────┼───────┼────────────┤│9│現金新臺幣4萬│桃園縣觀音鄉富│被告所有之物（見偵字第│││9,900元。│林村3鄰過溪子│18993號卷，第46頁），已││││25號。│於101年10月24日繳入國庫│││││保管。│└──┴───────┴───────┴────────────┘附表二（101年9月18日下午5時10分遭扣得之物品）：
┌──┬───────┬───────┬────────────┐│編號│扣押物品之種類│遭扣得之地點│備註│││、數量│││├──┼───────┼───────┼────────────┤│1│甲基安非他命吸│被告駕駛之車號│被告所有之物（見毒偵字第│││食器1組。│0255-LJ自小客│4062號卷，第30頁）。││││車前踏板。││├──┼───────┼───────┼────────────┤│2│透明結晶1包，│被告駕駛之車號│檢出第二級毒品甲基安非他│││淨重0.2281公克│0255-LJ自小客│命。│││。│車置物櫃內之香│││││菸盒中。││└──┴───────┴───────┴────────────┘附表三（101年9月18日晚間8時50分遭扣得之物品）：
┌──┬───────┬───────┬────────────┐│編號│扣押物品之種類│遭扣得之地點│備註│││、數量│││├──┼───────┼───────┼────────────┤│1│白色塊狀1包，│桃園縣觀音鄉富│檢出第一級毒品海洛因。│││毛重17.86公克│林村3鄰過溪子││││，淨重16.6884│25號房間內五斗││││公克，驗餘淨重│櫃下方。││││16.6824公克。│││├──┼───────┼───────┼────────────┤│2│電子磅秤1臺。│桃園縣觀音鄉富│被告所有之物（見毒偵字第││││林村3鄰過溪子│4062號卷，第30頁）。││││25號房間內五斗│││││櫃下方。││├──┼───────┼───────┼────────────┤│3│大包裝分裝袋1│桃園縣觀音鄉富│被告所有之物（見毒偵字第│││包。│林村3鄰過溪子│4062號卷，第30頁）。││││25號房間內五斗│││││櫃下方。││├──┼───────┼───────┼────────────┤│4│布製豹紋袋1個│桃園縣觀音鄉富│被告所有之物（見毒偵字第│││。│林村3鄰過溪子│4062號卷，第30頁），裝有││││25號房間內五斗│附表三編號1至3等物品。││││櫃下方。││└──┴───────┴───────┴────────────┘如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
書記官陳美宜中華民國102年10月28日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第18條查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。
毒品危害防制條例第19條犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。