最高法院104年度台上字第2853號刑事判決

裁判字號：最高法院104年台上字第2853號刑事判決

裁判日期：民國104年09月23日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決一○四年度台上字第二八五三號上訴人 吳文進 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０四年六月二十四日第二審判決（一０四年度上訴字第四０九號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一０四年度毒偵字第六九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、施用第一級毒品部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人吳文進有其事實欄所載施用第一級毒品海洛因之犯行，雖撤銷第一審此部分判決，仍論上訴人以施用第一級毒品罪，處有期徒刑十月。已詳述其所憑證據及認定之理由，所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：檢察官以上訴人所犯之原審法院九０年度上訴字第八０四號施用第一、二級毒品案件，經處應執行有期徒刑一年二月之前案，認第一審法院判決上訴人有期徒刑六月、四月，應執行有期徒刑八月，並得易科罰金之刑度太輕而提起上訴，經原審法院認檢察官上訴有理由，改判上訴人施用第一級毒品部分有期徒刑十月，惟前案已執行完畢，檢察官對第一審判決之上訴係公權力之濫用。上訴人本次施用毒品係在前觀察、勒戒五年後再犯，並非五年內再犯之累犯，不得未經觀察、勒戒逕行起訴，原判決予以論罪科刑引用法條錯誤。上訴人本次施用毒品已知錯誤，期給予再次戒治之機會云云。
三、惟查：㈠依民國九十三年一月九日施行之毒品危害防制條例第二十條
、第二十三條之規定，施用毒品者僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。（本院九十五年五月九日九十五年度第七次刑事庭會議決議意旨參照）。本件上訴人前於八十八年間因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢後五年內之八十九年間再犯施用毒品案件，經法院判處罪刑確定，並經執行完畢在案等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，本次係上訴人第三次施用毒品，揆諸上開說明，縱其本件所犯施用毒品案件距初犯經觀察、勒戒、強制戒治程序或前案刑之執行完畢均已逾五年，仍應依法追訴，論罪科刑。上訴人認本次犯行距前次施用已逾五年，應再為觀察、勒戒，尚有誤解。
㈡再按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘其係依據刑法第
五十七條規定，以行為人之責任為基礎，並審酌該條各款所列之事項等一切情狀，而所量之刑並未逾越法定刑之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦無顯然違背公平、比例及罪刑相當原則（即裁量權行使之內部性界限）者，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原審審酌上訴人前因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治處遇及刑之執行，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反伺機再犯，顯見其戒除毒癮之意志不堅，迄未能記取教訓，殊為不該，第一審僅量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準，量刑較上訴人前於八十九年間之施用第一級毒品犯行，經判處有期徒刑一年確定之刑度為低，不足儆效尤，檢察官上訴意旨執以指摘第一審判決不當為有理由，予以撤銷，審酌上訴人犯罪後坦承施用毒品犯行，暨衡酌其學歷、智識、家庭狀況等一切情狀，改判有期徒刑十月，所量之刑並未逾越上訴人所犯施用第一級毒品罪法定刑之範圍，亦無顯然違背公平、比例及罪刑相當原則之情形，核其論斷，於法尚屬無違。
㈢上訴意旨以檢察官對第一審判決之上訴係公權力之濫用，期
給予再次戒治之機會云云指摘原判決不當，顯係就原審用法、量刑職權之適法行使，任意爭辯，尚不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
貳、關於施用第二級毒品部分：上訴人提起本件上訴，未聲明一部上訴，依刑事訴訟法第三百四十八條第一項規定視為全部上訴，其所犯施用第二級毒品部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之不得上訴第三審案件，既經第二審判決，上訴人猶對之提起上訴，難認為合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年九月二十三日
最高法院刑事第六庭
審判長法官王居財
法官呂永福法官謝靜恒法官林清鈞法官王敏慧本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年九月三十日
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