裁判字號：臺灣彰化地方法院96年訴緝字第13號刑事判決
裁判日期：民國96年04月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決96年度訴緝字第13號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度毒偵字第5381號），被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之第一級毒品海洛因壹拾包（合計淨重拾玖點貳伍公克）均沒收銷燬之，上開第一級毒品包裝袋壹拾只均沒收；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑壹年伍月，扣案之第一級毒品海洛因壹拾包（合計淨重拾玖點貳伍公克）均沒收銷燬之，上開第一級毒品包裝袋壹拾只均沒收。
犯罪事實
一、甲○○前因施用第一、二級毒品案件，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治並提起公訴，經本院以91年度訴緝字第26號判決分別判處有期徒刑9月、4月，應執行有期徒刑1年確定，入監執行後，已於民國93年6月12日縮刑期滿執行完畢，而強制戒治部分，則經本院以90年度毒聲字第3487號裁定令入戒治處所施以強制戒治，再經臺灣高等法院臺中分院以90年度毒抗字第755號裁定駁回抗告確定，入所執行強制戒治後，已於92年6月28日執行完畢，並於翌日釋放。猶不思悔改，於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年7月間某日起至同年10月14日某時止，在其位於彰化縣○○鎮○○里○○路○○巷○○號住所，以將海洛因摻入香煙中點火使產生煙霧吸用之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，頻率約每3、4天施用1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自94年2月間某日起至同年10月14日某時止，在其工作之工地，以將甲基安非他命置於鋁箔紙或香煙上，再點火加熱使產生煙霧吸用之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次，頻率約每天施用1次或每3、4天施用1次不等。嗣於94年10月16日凌晨0時許，在彰化縣○○鎮○○里○○街○○○巷○○號前為警查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因10包（合計淨重19.25公克），及其所有，與本案無關之行動電話1支。
二、案經彰化縣警察局田中分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告甲○○於準備程序中，先就前揭犯罪事實為有罪之陳述，且所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，經本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定由法官一人獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱，且被告於前揭時地獲案後，經採其尿液送驗之結果，確呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應（按一般施用海洛因者會在其體內代謝為嗎啡成分殘留，並經由尿液排出），有彰化縣警察局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、彰化縣衛生局94年10月31日煙檢字第944617號煙毒尿液檢驗成績書、詮昕科技股份有限公司4B280010號濫用藥物尿液檢驗報告各1份附卷可稽；又扣案之白色粉末10包，經送法務部調查局鑑驗，均確含第一級毒品海洛因成分（合計淨重19.25公克）無訛，此有法務部調查局94年12月29日調科壹字第140012375號鑑定通知書1份在卷可憑，足徵被告自白與事實相符，堪予採信。
而被告前因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第3487號裁定令入戒治處所施以強制戒治，再經臺灣高等法院臺中分院以90年度毒抗字第755號裁定駁回抗告確定，入所執行強制戒治後，已於92年6月28日執行完畢，並於翌日釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，被告於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品犯行，亦堪認定。本案事證已臻明確，被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行堪予認定，應依法論科。
三、被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月
1日施行，關於本案應適用之新、舊法，茲比較如下：㈠刑法第2條第1項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法
律比較適用之準據法，於95年7月1日刑法施行後，應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議第1點第1項參照）。
㈡修正前刑法第56條關於連續犯之規定，業已修正刪除，此刪
除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，應適用最有利於行為人之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議決議第5點第4項第1款參照）。按連續犯之形成結構，本質上就是各自都得以獨立之犯罪，亦即是數罪之性質，因具備連續關係，而以單一評價之模式來處理，因此，在連續犯廢除後，原各自獨立之數個犯行，應回歸數罪併罰之規定處理，則經比較新、舊法結果，應以被告行為時之法律即修正前第56條規定論以連續犯，最有利於被告。
㈢被告不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第
1項之規定，均構成累犯，比較新、舊法結果，對被告並無有利或不利之情形。
㈣依刑法第2條第1項規定為新舊刑法比較時，應就罪刑有關
之共犯、未遂犯、連續犯、想像競合犯、牽連犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號判例意旨、95年第8次刑事庭會議決議參照）。則經綜合比較新、舊法之結果，以被告行為時之舊法較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案自應一體適用被告行為時之法律即修正前刑法第56條、第47條之規定。
四、論罪科刑㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項
之施用第一、二級毒品罪。其為供己施用而於施用前後持有海洛因及施用前持有甲基安非他命之低度行為，各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告先後多次施用第一、二級毒品犯行，各屬時間緊接，所犯為構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，應分別依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以一罪，並均依法加重其刑。其所犯連續施用第一、二級毒品罪二罪間，犯意各別，罪名有異，應予分論併罰。又查被告曾因施用毒品案件，經本院以91年度訴緝字第26號判決分別判處有期徒刑9月、4月，應執行有期徒刑1年確定，入監執行後，已於93年6月12日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙紙附卷可憑，其受此有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依法遞予加重其刑。爰審酌被告前因施用毒品案件經法院判刑確定，甫於93年6月12日執行完畢，仍不知戒除毒癮，足見其自制能力尚有未足，有接受相當期間監禁教化之必要，以促其及早矯正吸毒惡習；惟念及被告犯罪之動機、目的係因施用毒品之習性難以戒除，其犯罪手段僅係戕害自己之身心、施用毒品次數、時間及犯罪後雖坦承犯行，但係經通緝始到案之態度等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑。㈡又於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行之刑法第
51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款由規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正為：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，應比較新、舊法（最高法院第8次刑事庭會議決議第5點第1項參照），經比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，爰應依修正前刑法，定其應執行之刑【按依刑法第2條第1項但書適用有利於行為人之法律時，除有特別規定，及事關執行如易服勞役、易科罰金、易以訓誡、數罪併罰之定執行刑及緩刑等，不應適用舊法者外，既認行為時法為有利於行為人，即不容對於其他關係條文，復參用裁判時法，以紊系統，原最高法院著有29年上字第525號判例可參，該判例雖於94年12月13日經最高法院94年度第17次刑事庭會議決議以不合時宜為由不再援用，並於95年5月23日經最高法院以95年度第8次刑事庭決議認易服勞役、易科罰金、數罪併罰之定執行刑於法律修正時，均應為新舊法有利不利之比較，而緩刑則無庸比較，直接適用新法，然仍可知於29年上字第525號判例停止援用前，依該判例見解，有關易服勞役、易科罰金、易以訓誡、數罪併罰之定執行刑及緩刑之事項，於法律修正時，均無庸為新舊法比較，亦無與其他論罪科刑條文綜合比較、一體適用之關係，應直接適用新法；縱最高法院嗣認上開事項均無庸比較新舊法不當，停止援用該判例，並於95年度第8次刑事庭決議表示易服勞役、易科罰金、數罪併罰之定執行刑於法律修正時，均應為新舊法有利不利之比較，惟依現在仍有效之24年上字第4634號判例及95年度第8次刑事庭決議，就應綜合比較及一體適用之範圍，仍均未將易刑處分（即易服勞役、易科罰金）及數罪併罰之定執行刑納入綜合比較及一體適用之範圍，故本院認易刑處分（即易服勞役、易科罰金）及數罪併罰之定執行刑，雖應比較新舊法，但並無應與本刑論罪科刑之規定一體適用之必要，應另行單獨予以比較適用，此觀諸倘被告犯二罪，其中一罪經比較後應適用新法，另一罪經比較後應適用舊法時，根本不可能依一體適用原則直接適用新法或舊法定應執行刑猶明，附此敘明】。
五、沒收：㈠扣案被告所有之海洛因10包（合計淨重19.25公克），除包
裝袋外，核屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，應依同條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。
㈡又扣案之供前開第一級毒品包裝用之外包裝袋共10只，依上
揭法務部調查局之鑑定報告記載有「空包裝重7.01公克」，顯係可與上開毒品分離之物，而其主要作用在於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於被告攜帶施用毒品，且屬被告所有，業據被告供承在卷。按從刑，係附屬於主刑，不生比較輕重問題；又沒收為從刑之一種，且與主刑有從屬關係，是倘行為後法律有變更，因沒收部分不生比較新舊法問題，依從刑從屬於主刑原則，從刑自應依主刑適用之法律一體適用，不得就新舊法予以割裂適用（最高法院24年上字第5292號判例、90年度臺上字第1731號判決意旨參照）。查94年2月2日修正公布、自95年7月1日起生效施行之刑法第38條於第1項第2款增列「因犯罪所生之物」得宣告沒收，並將該條第
2、3項原「犯人」修正為「犯罪行為人」，法條文字已有修正。則依從刑從屬於主刑原則，本案有關被告所犯施用毒品犯行與主刑有關之累犯，既適用修正前刑法之規定，則與本次犯行有關從刑之沒收規定，自亦應從屬適用修正前刑法第38條之規定。是爰依修正前刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
㈢至扣案之行動電話1支，被告辯稱係其平時連絡使用之物，
與其施用毒品無關等語，則本院審酌施用毒品並無須使用行動電話，且又無證據證明該扣案之行動電話與本案施用毒品犯行有何關係等情，認尚不得併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、（修正前）第56條、（修正前）第51條第5款、（修正前）第47條、（修正前）第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官高如應到庭執行職務。
中華民國96年4月10日
刑事第四庭法官吳永梁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀(須附繕本)。
中華民國96年4月11日
書記官陳美敏附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。