裁判字號：臺灣臺南地方法院95年訴字第991號刑事判決
裁判日期：民國95年11月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決95年度訴字第991號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告丁○○
押)選任辯護人洪梅芬律師
李季錦 律師 涂欣成 律師被告壬○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第9135號），本院判決如下：
主文丁○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，禠奪公權終身，扣案之海洛因拾陸包（驗餘淨重合計貳拾柒點陸貳公克）沒收銷燬之，扣案之海洛因之外包裝袋拾陸只（重合計柒點陸伍公克）、黑色手提包壹只、行動電話參支、夾鏈袋壹大包，電子磅秤壹台、分裝袋壹大包、研磨器壹組均沒收。販賣毒品所得新台幣伍萬陸仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
壬○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年，扣案之海洛因拾陸包（驗餘淨重合計貳拾柒點陸貳公克）沒收銷燬之，扣案之海洛因之外包裝袋拾陸只（重合計柒點陸伍公克）、黑色手提包壹只、行動電話參支、夾鏈袋壹大包，電子磅秤壹台、分裝袋壹大包、研磨器壹組均沒收。販賣毒品所得新台幣壹萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丁○○曾於民國92年間因犯公共危險罪，經本院以92年度新交簡字第298號判處有期徒刑6月確定；又因違反毒品危害防制條例、偽證案件，經本院分別以92年度訴字第906號、93年度訴字第261號判處有期徒刑10月及5月確定，嗣經定執行刑為有期徒刑1年2月，前後二案接續執行，於94年7月6日縮刑期滿執行完畢。壬○○曾於93年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑1年，於94年6月19日執行完畢，二人均不知悔改。
二、丁○○基於單獨或與壬○○共同販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意，自94年10月間起至95年3月中旬止，計有下列販賣犯行：
㈠、丁○○自94年11月中旬起至同年12月初止，先後8次，以0000000000號行動電話與丙○○連絡後，在台南縣永康市○○○路○○○號一樓之樓梯口，販賣海洛因予丙○○，每次各售交1小包，收取價款新台幣（以下同）1千元。
㈡、丁○○自95年2月底起至同年3月初止，先後5次，以0000000000號行動電話與壬○○連絡後，在台南縣永康市○○○路○○○號一樓，販賣海洛因予壬○○，每次各售交1小包，收取價款1千元。
㈢、丁○○自95年1月中旬起至同年3月中旬止，先後3次，以0000000000號行動電話與辛○○連絡後，在台南縣永康市○○○路○○○號1樓，販賣海洛因予辛○○，每次售交1小包，第
1、2次各收取價款1千元，第三次收取2千元。
㈣、丁○○自94年11月間起至95年2月止，先後4次，在台南縣永康市○○○路○○○號一樓、永康市鹽行家樂福量販店，販賣海洛因予受甲○○委託出面代購之綽號「 小玉 」之不詳姓名成年女子，每次各售交1小包，其中一次收取價款2千元，其餘三次各收取1千元。
㈤、丁○○於94年10、11月間，先後3次，在台南縣永康市○○路與中華路交岔口等處，販賣海洛因予己○○，每次各售交1小包，收取價款1千元。
㈥、丁○○於95年1月間，先後3次，在臺南市○○路與西門路口、永華路附近，販賣海洛因予 方倩男 ，每次各售交1包（俗稱二分半），收取價款6千5百元。
㈦、丁○○與壬○○基於共同販賣海洛因營利之概括犯意聯絡，自95年2月底起至同年3月中旬止，先後10次，壬○○為賺取海洛因供己施用之利益，以自己犯罪之意思，以其所有之車牌號碼00－0000號或所承租之4093－FF號等自用小客車搭載丁○○前往台南縣永康市鹽行家樂福量販店前，由丁○○販賣海洛因予己○○，每次售交1小包，其中8次各收取價款1千元，其餘2次各收取價款2千元，販賣所得均歸丁○○取得，惟丁○○則每次均提供海洛因一小包予壬○○施用，資為壬○○之代價。
三、嗣經警於95年3月24日上午持搜索票至丁○○位於台南縣永康市○○○路○○○號10樓之15住處執行搜索，先於同日上午
9時15分許，在上開中山南路166號前，查獲壬○○駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車欲搭載丁○○外出，當場扣得丁○○所攜帶其所有供其與壬○○共同販賣海洛因用之黑色手提包乙只、毒品海洛因16包（驗餘淨重合計27.62公克）、行動電話3支、夾鏈袋1大包等物。繼於同時45分許，在前開中山南路166號10樓之15丁○○住處內，扣得丁○○所有供其與壬○○共同販賣海洛因用之電子磅秤1台、分裝袋1大包、研磨器1組等物。
四、案經台南市警察局第二分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力方面：本件下採之論罪證據資料，其中證人方倩男、 高雪芬 於偵查中之供述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，惟渠二人均業經具結，且本院亦查無該等言詞陳述作成時，有何非出於自由意志之不適當情況，依照刑事訴訟法第一百五十八條之
三、第一百五十九條之一第二項之規定，自得採為本案認定犯罪事實之證據；另法務部調查局調科壹字第200006237號鑑驗通知書乙份，係公務員職務上製作之證明文書，本院查無該等文書有何故意登載不實之顯不可信之情況，依照同法第一百五十九條之四第一款之規定自得採為本案認定犯罪事實之證據。
乙、認定事實方面：
㈠、上開事實欄二之㈠至㈣所示事實，業據被告丁○○於審理中坦承不諱（見本院卷第127、236、239、242、249、252頁），核與證人丙○○於審理中結證情節（見本院卷第237、238頁）、證人即被告壬○○於審理中結證情節（見本院卷第247、248、249頁）、證人辛○○於審理中結證情節（見本院卷第241、242頁）及證人甲○○於審理中結證情節（見本院卷第232、233、234、235頁）均相符，並有如事實欄三所示之海洛因及販賣海洛因所用之物品扣案可資佐證。且扣案之16包白粉，經送請法務部調查局鑑定結果，均含有海洛因成分，亦有該局95年4月18日調科壹字第200006237號鑑驗通知書乙份附卷（見偵二卷第65頁）足憑，自足認屬實。至證人甲○○所言因未能記明其中三次毒品之交易價格，故本院採有利於被告丁○○之認定，從其供述之最低價格認定，併此敘明。
㈡、上開事實欄二之㈦所示事實，業據被告丁○○、壬○○於審理中坦承不諱（見本院卷第127、148、252頁），核與證人己○○於審理中結證情節（見本院卷第146、147、148頁）相符，並有上開扣案之海洛因及販賣海洛因所用之物品及卷附之法務部調查局鑑驗通知書足資佐證，自亦足認屬實。
㈢、訊據被告丁○○雖矢口否認上開事實欄二之㈤、㈥所示事實，辯稱：伊94年10月份還未開始賣毒品，亦未賣毒品予己○○；伊不認識方倩男云云。惟查上開事實欄二之㈤所示事實，業據證人己○○於審理中結證在卷（見本院卷第150、151、152頁），上開事實欄二之㈥所示事實，亦據證人方倩男於偵查中結證在卷（見偵三卷第14、15頁），核與證人高雪芬於偵查中結證情節（見偵三卷第7頁）相符，並亦有上開扣案之海洛因及販賣海洛因所用之物品及卷附之法務部調查局鑑驗通知書足資佐證，自亦足認屬實。被告丁○○所辯無非事後畏罪卸責之詞，不足採信。至證人方倩男向被告丁○○購買之次數，其於偵查中供稱2、3次或3、4次，本院參酌其於警訊中證稱3、4次，認以3次為可採，併此敘明。
㈣、查事實欄二所示之買受人即上開證人丙○○等人與被告二人彼此間，並非親故，業據渠等供明在卷，被告二人販賣毒品予渠等，衡諸常情，自不可能僅甘冒販賣毒品重刑處罰之高度風險，而全無從中意圖營利之理，故被告二人之上開販毒行為，顯有營利意圖，亦足認定。
㈤、綜上各情參互觀之，本件罪證明確，被告二人犯行堪以認定。
丙、論罪科刑方面：
一、新舊法比較部分：
㈠、查被告二人行為後，刑法已於九十四年二月二日修正公布，並於000年0月0日生效施行，行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法修正後第二條第一項定有明文。茲比較本案所涉新舊刑法如下：
1.刑法第二十八條關於共犯之規定，由原條文：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由，係將陰謀共同正犯、預備共同正犯排除於本條規定之正犯概念內，並無礙於現行實務處罰「共謀共同正犯」之立場。而本案被告二人既屬實行犯罪行為之正犯，新法並未較有利於被告二人。
2.刑法第五十六條之連續犯規定，業經刪除，則被告二人所犯罪名，依新法應依數罪併罰之規定分論併罰，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，修正後之規定顯非較有利於被告二人。
⒊被告丁○○曾於民國92年間因犯公共危險罪，經本院以92年
度新交簡字第298號判處有期徒刑6月確定；又因違反毒品危害防制條例、偽證案件，經本院分別以92年度訴字第906號、93年度訴字第261號判處有期徒刑10月及5月確定，嗣經定執行刑為有期徒刑1年2月，前後二案接續執行，於94年7月6日縮刑期滿執行完畢；被告壬○○曾於93年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑1年，於94年6月19日執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表二份附卷可按，渠二人於五年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，修正後規定對被告二人而言並未較為有利。
⒋刑法第65條第2項由規定：「無期徒刑減輕者，為七年以上有
期徒刑」，修正為：「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。」修正後規定對被告壬○○而言，顯然並未較為有利。
⒌經上綜合比較結果，本件應依刑法修正後第二條第一項規定，
一體適用上開修正前之刑法相關規定，對於被告較為有利。且褫奪公權為從刑之一種，且與主刑有從屬關係，應依從刑從屬於主刑原則，不得就新舊法予以割裂適用（最高法院八十七年度臺非字第四○○號、八十七年度臺上字第二○二六號判決可資參照）。至刑法第五十九條原規定：犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑。」修正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」依最高法院９５年第８次刑事庭決議，認係酌減審認標準見解之明文化，非屬法律變更，故不生新舊法比較適用之問題。併此敘明。
二、核被告丁○○、壬○○2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告壬○○所犯上開事實欄二之㈦所示犯行，雖僅參與販賣毒品構成要件以外之行為惟其係基於為賺取海洛因供己施用之利益而參與該行為，自足認係以自己犯罪之意思參與，應認其係共同正犯，而非僅幫助犯（最高法院年75台上字第6611號判決意旨參照），故被告壬○○之辯護人辯稱其僅係幫助犯乙節，尚難成立。渠二人其持有海洛因之低度行為，應分為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。渠二人其先後多次販賣犯行，均各時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於一個概括犯意反覆為之，應各依連續犯之規定論以一罪。且渠二人均應論以累犯，已如前述。惟其二人所犯上開罪名之法定本刑為死刑或無期徒刑部份，依刑法第64第1項、65條第一項規定均不得加重其刑。又被告壬○○係為賺取海洛因供己施用之利益，以解其毒癮，而僅參與事實欄二之㈦所示十次販賣犯行，且每次僅從中獲取一小包海洛因之供己施用，致犯上開法定本刑最重為死刑或無期徒刑之罪，其所為與追求高額利潤價差之販毒者有別，情輕法重，其犯罪情狀顯有可憫之處，本院認科以最低度之無期徒刑認猶嫌過重，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑。被告丁○○所犯如事實欄二之㈥所示犯行，雖未經公訴人起訴，惟查該部份犯行與其起訴部份，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。爰審酌被告二人均有上述前科，素行非佳，竟仍不知悔改，復再犯販賣第一級毒品犯行，散佈毒害營利，犯罪所生危害已重，且被告丁○○為賺取販毒高額利潤，前後販賣次數達36次之多，販賣之規謀非小，犯罪情節較重，被告壬○○僅係為賺取微量海洛因供己施用之利益，而參與其中十次犯行，且僅係參與載運被告丁○○至交易現場之販毒構成要件以外行為，犯罪情節較輕，復有上開足以憫恕之情事，被告壬○○審理中坦承犯行，被告丁○○審理中坦承大部分犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之徒刑，並依法宣告被告丁○○禠奪公權終身，以示懲儆。扣案之海洛因拾陸包（驗餘淨重合計貳拾柒點陸貳公克），係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項宣告沒收銷燬之。扣案之海洛因之外包裝袋拾陸只（重合計柒點陸伍公克）、黑色手提包一只、行動電話參支、夾鏈袋壹大包，電子磅秤壹台、分裝袋壹大包、研磨器壹組，為被告丁○○所有供其與被告壬○○共同犯罪所用之物，業據渠二人供明在卷，均應毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收。被告丁○○、壬○○販賣毒品所得各伍萬陸仟伍佰元、壹萬貳仟元，應各依毒品危害防制條例第十九第一項宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之其餘現金新台幣9萬8千元等物，被告丁○○雖承認為其所有，但否認係犯罪所得或供犯罪所用之物，本院復查無其他積極證據足以證明，爰不為沒收之諭知，併此敘明。
丁、不另為無罪諭知部份：
一、公訴意旨另以：
㈠、被告丁○○另自94年8月起至95年2月止，於台南縣永康市○○○路○○○號一樓樓梯口處或地下停車場等處，每次以新台幣（下同）一千元或二千元之價格，販賣一或二小包（重量不詳）之毒品海洛因給丙○○，總計約一百多次（按扣除前開八次）。
㈡、被告丁○○另於94年9月，在台南縣永康市○○○路○○○號大樓內，以二千元或三千元之價格，販賣數小包（重量不詳）之毒品海洛因給庚○○，共三至四次。
㈢、被告丁○○另自94年10月起至95年3月初止，於台南縣永康市○○路與中華路交岔路口等處，每次以一千元或二千元之價格，販賣一或二小包（重量不詳）之毒品海洛因給甲○○，總計約十次。
㈣、被告丁○○另自94年10月起至95年3月初止，另於台南縣永康市○○○路○○○號1樓樓梯口處或同縣市鹽行家樂福量販店前等處，每次以一千元或二千元之價格，販賣一或二小包（每包約0.25公克重）之毒品海洛因給己○○，近一百多次（按扣除前開13次）。
㈤、被告丁○○另於95年1月間，在台南市○○路東帝士大樓前，每次以一千元或二千元之價格，販賣重量不詳之毒品海洛因給戊○○，共二次。
㈥、被告丁○○另自95年1月起至同年3月間止，在台南縣永康市○○○路○○○號一樓大門等處，每次以一千元或二千元之價格，販賣一或二小包（重量不詳）之毒品海洛因給辛○○（按扣除前開3次），總計約數十次，所得約十餘萬元。
㈦、被告丁○○於95年2月，在台南縣永康市○○○路○○○號一樓等處，每次以一千元或二千元之價格，販賣一或二小包（重量不詳）之毒品海洛因給壬○○，總計約十次。
㈧、被告壬○○尚另自95年2月起，受僱於丁○○，以其所有之車牌號碼00－0000號或所承租之4093－FF號等自用小客車搭載丁○○前往約定地點，販賣與甲○○、丙○○、辛○○等人。
二、公訴人認被告二人上另涉有上開犯行，無非以證人丙○○、庚○○、甲○○、戊○○、辛○○、己○○、壬○○等人於偵查中經具結之證詞為其論據。惟訊據被告二人於本院審理中均矢口否認尚有此部份犯行（見本院審理卷第252頁），上開證人丙○○等人雖於偵查中固分別結證渠等有於上開期間內，以上開價格向被告丁○○購買上開次數、數量之毒品，惟查證人庚○○於本院審理中已結稱：伊不認識被告丁○○（按本院命當庭指認），伊從頭到尾皆未見過他，伊在警局、偵訊中指認的不是他，伊未曾跟丁○○買過毒品，伊是透過 葉玉玲 買的，對方是誰伊不知道，伊錢交給葉玉玲，毒品亦係葉玉玲交給伊；伊不知葉玉玲係向何人購得，葉玉玲未告知伊係向何人買毒品，伊印象中有聽過葉玉玲說過西瓜這個名字，但不是很確定等語在卷（見本院卷第128、1
30、131、133、134頁）。證人戊○○於本院審理中亦結稱：伊沒看過丁○○，伊是拜託松仔去買毒品的，伊將錢交給松仔，松仔交毒品給伊，伊未親眼看過松仔向何人買毒品，伊在檢察官面前指認係向被告丁○○購買，係說謊作偽證；伊是聽松仔說是向西瓜購買的等語在卷（見本院卷第136、
137、140、141頁）。足見證人庚○○、戊○○在偵查中證述向公訴人所指上開被告丁○○購買海洛因乙情，分係本於中間人葉玉玲、松仔轉述之傳聞證據，自不足採為不利被告丁○○之認定。另證人己○○於本院審理中結稱：「伊以前在偵查中說從九十四年十月起到九十五年三月初向被告丁○○購買近百次，是因為警察說有買就有買，說多一點沒關係，確實次數是以今日說的才對等語」。足見證人己○○於偵查中證述其於上開期間尚另向被告丁○○購買近百次乙節，係出於浮跨之詞，自亦不足採為不利被告丁○○之認定。而證人甲○○於本院審理中結稱：伊是透過綽號「小玉」者購買海洛因十幾次，伊未親眼目睹過程，伊無法確定「小玉」是否都是向西瓜購買；伊錢交予「小玉」，「小玉」將毒品交予伊等語；小玉並未說每次都是向西瓜買，有時說是向西瓜買，有時說是向別人買，祇有其中四次說是向西瓜買（按指上開有罪部份）等語在卷（見本院卷第231、232、233、
234頁），足見證人甲○○於偵查中證述伊自94年10月起至95年3月初止尚另向被告丁○○購買海洛因約十次乙節，係出於主觀推測之詞，自亦不足採為不利被告丁○○之認定。又證人丙○○於本院審理中結稱：伊在偵訊說向丁○○買了上百次，是因伊與丁○○有言語上的衝突，一方面也是伊聽錯問題，伊所說購買次數及時間，應以今日所言為正確，偵查中所說購買次數不實在（見本院卷第237、238頁）。證人辛○○於本院審理中結稱：伊記得清楚的只有二、三次（按指上開有罪部份），交易次數，應以今日所言為正確，原因是伊沒辦法把交易過的每一次都交代清楚等語在卷（見本院卷第240、241頁）。足見證人丙○○於偵查中證述伊自94年8月起至95年2月止另向被告丁○○購買海洛因約一百多次（扣除前開八次），及證人辛○○於偵查中證述伊另自95年1月起至同年3月間止另向被告丁○○購買海洛因數十次，均顯有瑕疵可指，自亦不足採為不利被告丁○○之認定。又證人壬○○於本院審理中結稱：伊從九十五年二月底到被抓到為止，總共向丁○○買了五次海洛因，伊在檢察官那邊說十幾次，是因為伊有好幾次在車上跟丁○○買，他說不用收錢（按指前開有罪部份中伊載運丁○○販毒所獲丁○○提供毒品予伊之代價）等語在卷（見本院卷第247、248頁），亦為被告丁○○於審理中所不否認。足見證人壬○○於偵查中證述伊另於95年2月向丁○○購買海洛因十次，係將丁○○無償提供海洛因予伊部分，亦計算在內，自亦不足採為被告丁○○另有上開販賣犯行之不利證據。又證人甲○○、丙○○、辛○○於偵審中均未指認被告壬○○尚另自95年2月起，受僱於丁○○，以其所有之車牌號碼00－0000號或所承租之4093－FF號等自用小客車搭載丁○○前往約定地點，販賣海洛因予伊等，故此部份尚乏證據足資佐證，自難徒憑被告壬○○於偵查中之自白入其罪。此外，復查無其他積極證據足證被告二人涉有公訴人所指之上開犯行，因認此部份被告二人被訴犯罪均不能證明，惟公訴人認此部份與前揭有罪部份，有連續犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
戊、證人戊○○所涉偽證罪嫌及被告丁○○所涉轉讓第一級毒品罪嫌，應由公訴人另行偵辦。
己、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十九條、修正前刑法第二十八條、第五十六條、第四十七條、第三十七條第一項，判決如主文。
中華民國95年11月9日
刑事第一庭審判長法官陳顯榮
法官鍾邦久法官柯顯卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官黃子起中華民國95年11月10日附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。