裁判字號：最高法院97年台上字第4880號刑事判決
裁判日期：民國97年10月02日
裁判案由：貪污等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第四八八０號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
乙○○丙○○丁○○辛○○壬○○共同選任辯護人 薛松雨 律師
王玫珺 律師上訴人即被告戊○○選任辯護人 姜志俊 律師上訴人即被告己○○選任辯護人 顏文正 律師上訴人即被告庚○○選任辯護人 曹宗彝 律師
李元德 律師上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年六月十八日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第一九六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第一一一一二、一六一八０、一六二九四、一六三七０、二七一二九號，八十六年度偵字第一六六０、一五二二二、一七四二八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人即被告（下稱被告）甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、辛○○、壬○○、戊○○、己○○、庚○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○、丙○○、壬○○、戊○○、己○○、庚○○及丁○○、辛○○貪污部分之科刑判決，改判論處甲○○、丙○○依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑；乙○○、壬○○、丁○○、辛○○連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑；戊○○、己○○共同依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，浮報價額罪刑；庚○○共同受公務機關委託承辦公務之人，經辦公用工程，浮報價額罪刑；固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，故除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有許容性，自不具證據能力。至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五及第二百零六條等情形，仍例外認其有證據能力，惟應於判決理由說明。又刑事訴訟法施行法第七條之三雖規定：中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。所稱「依法定程序進行之訴訟程序」，當指各級法院審理已繫屬之案件適用修正前之訴訟程序而言，自不包含警詢及偵查中之調查程序在內。又法院於審理案件時，如法律修正公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程序用新法之一般法則，應適用新法，在此情形，刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五所謂傳聞證據及其例外等之規定，當有其適用。原判決認定各被告有其事實欄所載之犯行，係分別依憑他共同被告甲○○、辛○○、丁○○、丙○○、壬○○、陳榮森（更名 陳煜現 ，已死亡，經判決公訴不受理）、 張美雲 、梁純識、 徐春錦 、 鄭棟樑 、戊○○、己○○、庚○○，證人 郭根旺 、 石政洋 、 陳冠君 等人分別於法務部調查局北部地區機動工作組（以下簡稱調查局）及檢察官偵查中之供述，為主要論據之一。然被告等均否認有前開犯行，並爭執前開供述之證據能力（見原判決理由甲、壹第三段），而前開警詢或檢察官偵查中之供述，均屬被告以外之人於審判外所為之陳述，原則上無證據能力。乃原判決未詳予說明前開第三人於警詢、檢察官偵查中之供述，如何符合前述傳聞法則例外得為證據之情形，逕以彼等在調查局所製作之筆錄及偵查中筆錄均係於刑事訴訟法修正前製作完成，有各該筆錄可稽，且本件第一審亦係於刑事訴訟法修正前審理終結，可知第一審法院在舊法時期就可得為證據之共同被告或證人之證述，已依法定程序調查，其效力不受修正之新法規定所影響，而採為不利被告等認定之依據，依上說明，難謂適法。㈡、貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，於民國九十年十一月七日修正公布，修正後之圖利罪必須有明知為違背法令，直接或間接圖自己或其他私人利益，因而獲得利益者始能構成該罪。原判決認戊○○、庚○○於修法前所為之圖利行為，必須符合修正後現行法之要件，始足當之。所謂「違背法令」，依立法理由說明，「法令」係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等，對不特定多數人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件。原判決認戊○○明知「改善台中車站為示範車站工程」為其主管經辦業務之公用工程，依規定該工程之設計須經二家以上之建築師競圖，竟基於圖利他人之概括犯意，先於八十五年三間，違反公開參加設計競圖之規定，逕自指定該工程由庚○○設計。並由庚○○自行繪製二份設計圖，其中一份交由不知情之建築師 郭銘晴 蓋章後參加競圖，用符規定，使該工程得由庚○○設計，而圖利庚○○使其獲得設計費用新台幣（下同）七十八萬八千五百七十一元等情。然僅於事實欄內謂「戊○○違反公開參加設計競圖之規定」，然該規定之內容、性質及規範之對象如何？究屬何種法令？原判決未詳加認定，明確記載，自不足資為適用法律論以圖利罪之基礎，並有理由不備之違背法令。㈢、原判決事實二認定：「改善台中車站為示範車站工程」由凱群營造股份有限公司（下稱凱群公司）得標，原應由凱群公司自行指定施作各部分工程之下包廠商。乃戊○○竟於該工程招標、開標前之設計時，戊○○、庚○○就鋁門窗、鐵捲門部分，基於共同犯意之聯絡，違反由得標廠商自行指定施作各部分工程下包廠商之常規，共同謀議推由庚○○於工程合約中指定鋁門窗部分工程，由 李世宗 所營彰興鋁門窗施作，鐵捲門部分工程由 賴良發 所營金葉鐵捲門施作。使「改善台中車站為示範車站工程」中之鋁門窗、鐵捲門部分由特定廠商李世宗所營彰興鋁門窗、賴良發所營金葉鐵捲門施作，化糞池則得特定使用己○○之子 蕭雅瑋 所經銷特定品牌，並浮報價額四萬元（實為三十萬元，浮報為三十四萬元），使己○○之子蕭雅瑋不法增獲四萬元之利潤等情。因認戊○○、庚○○共犯八十一年七月十七日修正前貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程浮報價額罪。然戊○○於調查局人員調查時稱前開工程係由凱群公司以二千八百六十萬元得標等語（見一六一八０號偵查卷第1－4頁背面）。如果無訛，該工程之施作，是否為凱群公司與台灣鐵路管理局（下稱鐵路局）之承攬契約？若然，凱群公司於前開工程使用己○○之子蕭雅瑋所經銷特定品牌之化糞池，無論蕭雅瑋是否多取得四萬元之利潤，於鐵路局依前開工程契約支付凱群公司得標之工程款，究竟有何影響，如何認戊○○、己○○有經辦公用工程向鐵路局浮報四萬元價額之事實尚有未明，本院無從為原判決適用法令當否之判斷。實情如何？原審未予究明釐清，遽論其二人以經辦公用工程浮報價額罪，其調查職責猶有未盡，並有理由不備之可議。㈣、原判決認定庚○○為受公務機關委託承辦公務之人員，其他被告等均為依據法令從事公務之人員，但原刑法第十條第二項規定：「稱公務員者，謂依法令從事公務之人員。」已於九十四年二月二日公布修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」並於九十五年七月一日起施行。是刑法上公務員之定義在新法施行後，已較前為嚴格，犯罪構成要件已有變更；而原貪污治罪條例第二條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，亦於九十五年五月五日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，並自同年七月一日施行，以配合前述刑法關於公務員定義之修正，即採與刑法相同之公務員定義。原審於九十七年六月十八日為判決時，未依新舊法規定，審認、說明被告等之身分，是否與刑法修正前、後之公務員定義均屬相符？有無新舊法之比較適用？殊屬理由不備。㈤、原判決事實壹、之一認定八十五年初，「嘉義通勤電車維修基地新建工程第一、二期」（即原判決附表一編號十四），由健泰營造有限公司得標，該公司負責人 江俊深 於投標前原即與 陳森榮 約定得標後由陳森榮施作；嗣陳森榮為感謝甲○○對所轄嘉義通勤電車維修基地新建工程，於發包、訂約等作業，在未違背職務之範圍內，就職務上所應為之行為，給予方便，託請張美雲轉請 賴焜顯 致送賄款一萬元予甲○○收受等情，核與原判決附表一編號十四記載該工程由健豐營造公司得標一節相齟齬，有判決理由矛盾之違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決關於戊○○、庚○○部分不當，被告等九人分別指摘原判決關於其本人部分亦有不當，均非無理由，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年十月二日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十月七日
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