裁判字號：最高法院93年台上字第3337號刑事判決
裁判日期：民國93年06月30日
裁判案由：貪污等罪
最高法院刑事判決九十三年度台上字第三三三七號
上訴人丁○○
壬○○
樓辛○○乙○○甲○○共同選任辯護人 陳適庸 律師
薛松雨 律師 王玫珺 律師上訴人丙○○選任辯護人陳適庸律師
楊國華 律師上訴人己○○選任辯護人 姜志俊 律師上訴人癸○○選任辯護人 顏文正 律師上訴人庚○○選任辯護人 邱創舜 律師
曹宗彝 律師上訴人戊○○右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年四月十七日第二審判決（九十年度上訴字第二九七八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第一一一一二、一六一八０、一六二九四、一六三七０、二七一二九號、八十六年度偵字第一六六０、一五二二二、一七四二八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丁○○、壬○○、甲○○、丙○○、己○○、癸○○、庚○○、戊○○及乙○○、辛○○貪污部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回部分：本件原判決認定一、上訴人丁○○原係台灣鐵路管理局工務處（下稱台鐵工務處）工程課施工股股長，上訴人壬○○、乙○○、辛○○、甲○○、丙○○均為台鐵工務處工程課工務員；壬○○隸屬工程課施工股，負責鐵路縱貫線彰化至台南永康（俗稱嘉義工務段）間相關鐵路興建、修繕或改建工程之發包、驗收等業務；乙○○負責台北工務段金額新台幣（下同）二百五十萬元以上工程之招標、發包業務，承辦「配合台北市○○○○○道路跨越台北機廠廠區廠房整修第一期工程」、「林口線K6+650/K19+136間軌道改善工程」；辛○○負責台中、花蓮及台東三個工務段工程發包、計價、會勘及驗收等業務；甲○○負責台北工務段之相關工程業務，另依工程課課長之指示至全省驗收各工務段所發包之相關工程，並掌管施工進度；丙○○承○○○區○○○路平交道整修及噴泥改善工程，負責設計、編預算及監工，均為依據法令從事公務之人員。復明知其不得收受賄賂，惟：㈠凱群營造股份有限公司（下稱凱群公司）承攬壬○○對所承辦彰化縣○○鎮○○路穿越鐵路K231+162處埋設備箱涵工程後，為感謝壬○○全力配合使得及早取回上開工程投標保證金，於民國八十三年十一月三十日致送賄款五千元予壬○○，壬○○仍基於對職務上行為受賄之犯意予以收受。至八十五年初，嘉義通勤電車維修基地新建工程第一、二期，由健泰營造有限公司得標，該公司負責人 江俊深 於投標前原即與 陳森榮 （更名 陳煜現 ，已於八十七年九月七日病故）約定得標後由陳森榮施作。嗣陳森榮為感謝丁○○對所轄上開嘉義通勤電車維修基地新建工程，於發包、訂約等作業，全力配合，給予方便；於八十五年二月十四、十五日間託請 張美雲 轉請 賴焜顯 致送賄款一萬元予丁○○收受。為感謝壬○○全力配合使得即早取回上開工程投標保證金，於同時間致送賄款五千元予壬○○，壬○○亦承前職務上行為受賄之概括犯意予以收受。㈡乙○○基於職務上行為受賄之概括犯意，先在承辦「中壢站後站房及旅客地下道新工程」時，於八十三年七月七日即凱群公司標得該工程後收受該公司戊○○委託張美雲轉送以訂約規費為名之賄款一萬元；復於承辦「林口線K6+650/K19+136間軌道改善工程」時，於八十四年四月下旬即凱群公司得標該工程後，收受該公司戊○○委託張美雲轉送以訂約規費為名之賄款五千元；再於所承辦「台北機廠廠區廠房整修一期工程」時，於八十五年二月間某日凱群公司向鐵路局領取該工程第一期工程款後，收受凱群公司下包帝怡工程有限公司職員 徐春錦 委託張美雲轉送之賄款一萬元，而對該等工程多方給予方便、及使凱群公司及早領回工程押標金。㈢辛○○基於職務上行為受賄之概括犯意，先在承辦「代辦南廻鐵路香蘭至台東新站抽換重軌工程」時，於八十四年一月中旬即凱群公司得標該工程後，收受該公司戊○○委託張美雲轉送以訂約規費為名之賄款五千元。復在凱群公司標得「改善台中站為示範車站工程」後，於八十五年三月中旬辦理對保、訂約時，收受戊○○請張美雲轉送之賄款一萬六千九百五十五元（給付金額為二萬元，但其中扣除合約裝訂費三千零四十五元），以方便得標廠商之作業與及早取回投標保證金。㈣甲○○於八十五年一月十九日驗收「宜蘭縣北富K82+931平交道東城K86+873平交道拓寬工程」，收受得標廠商凱群公司託張美雲交賴焜顯轉送以驗收規費為名之賄款一萬元，以方便驗收之迅速完成。㈤丙○○於負責監工○○○區○○○路平交道整修及噴泥改善工程」，於八十四年四、五月間，在辦公室收受凱群公司戊○○託張美雲轉賴焜顯交付之賄款二萬元，以酬謝工程之監工時給予方便。二、上訴人己○○與癸○○分別係台鐵工務處台中工務段之幫工程司與技術助理，均負責營繕工程之設計與監造，為依據法令從事公務之人員。上訴人庚○○則為庚○○建築師事務所之代表人，受台鐵委託負責「改善台中車站為示範車站工程」之設計，為受公務機關委託執行（承辦）公務之人。其在經辦「改善台中車站為示範車站工程」招標、設計、施工階段，分別為下列圖利、舞弊之行為：（一）己○○明知「改善台中車站為示範車站工程」為其主管經辦業務之公用工程，依規定該工程之設計須經二家以上之建築師競圖，乃基於圖利他人之概括犯意，先於八十五年三月間，逕自指定由庚○○設計。並由庚○○自行繪製二份設計圖，其中一份交由不知情之建築師 郭銘晴 蓋章後參加競圖，用符規定，使本工程得由庚○○設計，而圖利庚○○使其獲得設計費用九十二萬元。（二）「改善台中車站為示範車站工程」由凱群公司得標，原應由該公司自行指定施作各部分工程之下包廠商。乃己○○於該工程招標、開標前之設計時，與庚○○、癸○○三人，分別共同基於犯意之聯絡，違反由得標廠商自行指定施作各部分工程下包廠商之常規，共同於工程合約中指定鋁門窗部分工程由 李世宗 所營彰興鋁門窗施作、鐵捲門部分工程由 賴良發 所營金葉鐵捲門施作、化糞池工程由癸○○之子 蕭雅瑋 所經營之富爾北有限公司經銷之「啟任牌」FRP化糞池，而有舞弊之情事；並因之圖利癸○○之子蕭雅瑋約五萬元。（三）嗣因庚○○缺乏設計經驗，復未至現場確實丈量，僅以己○○所提供六百分之一地籍圖為主要設計依據，併著其指定施工之下包繪製各該部分工程圖，交付庚○○資為其製作工程設計圖說之準據而完成該工程設計圖，亦未確實訪價，致同樣材質之採光罩於變更設計前後，每平方公分之單價有1.78元與1.49元之顯著差別，己○○亦未予以實際審核、監造，致凱群公司無法據圖施工。己○○及庚○○為掩飾上情，避免設計錯誤之情曝光，乃商請凱群公司向下包減價。渠等為答謝凱群公司之配合，復於共同圖利他人之概括犯意，明知磁磚鍾晶石（即禦影石）部分於設計時，係以日本產品價格每塊（14CM×14CM×1.8CM）三十元編列，猶容許凱群公司改以每塊九元之國產品替代，施作面積六四六平方公尺，而共同圖利凱群公司六十九萬一千八百六十六元。（四）其後，己○○與凱群公司工地主任 郭根旺 因該工程事發生爭吵而心生嫌隙，凱群公司亦難以依據錯誤之設計圖繼續施工，該公司大股東戊○○遂依正當程序函請業主台灣鐵路管理局（下稱鐵路局）至現場會勘，以了解實情問題之存在，或可辦理變更工程項目及追加減預算。此期間，己○○因認可掩護其失職，惟恐前情曝光遭行政處分，庚○○亦擔心其疏失遭鐵路局依約索賠；均知悉凱群公司於得標時，採光罩分析表僅係誤繕為十八個，該部分之工程款八百五十四萬六千六百十四元，足可施作三十四個採光罩，凱群公司將採光罩工程以含稅七百五十萬元之金額轉包給壯觀不鏽鋼有限公司承作，而該公司仍有利潤可得，却未依事實加以更正，仍依凱群公司申請，連同採光罩部分，報經鐵路局工務處長 黃民仁 同意，轉呈局長核准辦理變更工程項目及追加減預算，再由黃民仁指示己○○於八十五年四月廿六日辦理現場會勘後，與庚○○商議予以變更，從舊設計減十個採光罩，再重新追加二十五個採光罩，總共追加採光罩及其他相關設施等工程金額一千四百五十六萬零一百元，致使凱群公司僅採光罩部分即多得利六百零一萬三千四百八十六元。三、戊○○與 李超群 （此部分未經起訴）基於幫助鐵路局台北工務段新竹分駐所之助理工務員 許吉雄 （業經原審判處有期徒刑壹年貳月，緩刑叁年確定），為不實比價之概括犯意，連續四次提供凱群公司、正田營造股份有限公司（下稱正田公司）、俊吉營造有限公司（下稱俊吉公司）之公司執照影本及加蓋公司大小印之估價單予許吉雄；由許吉雄基於行使登載不實公文書之概括犯意，於八十五年三月八日、四月間某日、五月間某日、五月間某日，在職務上所掌之前開工程決標報告上填寫由凱群公司、正田公司、俊吉公司三家公司比價後，由正田公司以較低價得標等不實內容，以製作不實內容之決標報告，並連同凱群、正田、俊吉等三家公司提出之公司執照影本及估價單提出行使，向上級台北工務段段長呈報核准施工。然實際上由許吉雄依開標之價額扣除百分之九稅金後，自行從電話簿上尋找承包商安可金屬有限公司負責人 彭兆盟 等承作，而非由決標報告上偽填之得標廠商正田公司承作，足以影響鐵路局工程品質與開標過程管理之正確性等情。因而撤銷第一審關於丁○○、壬○○、辛○○、己○○、癸○○、庚○○貪污部分不當之判決，改判論處丁○○依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂；壬○○、辛○○連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑。以及己○○、癸○○共同依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，有舞弊情事罪刑；庚○○共同受公務機關委託承辦公務之人，經辦公用工程，有舞弊情事罪刑。另維持第一審論處甲○○、丙○○依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為收受賄賂；乙○○連續連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂；癸○○共同依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，浮報價額；戊○○連續幫助行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑之判決，並駁回其在第二審之上訴。固非無見。
惟查：（一）刑法上之收受賄賂罪，以他人有行賄之事實為前提，若他人所交付之物，並非基於行賄意思，則其物即非賄賂，自無賄賂之可言。賄賂之不法報酬雖包括假借饋贈名義之變相給付在內，但必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係。如若不能證明所為之饋贈為變相行賄，亦不能證明該公務員收受饋贈後就其職務範圍內曾有「踐履賄求對象之特定行為」時，該公務員收受饋贈，固屬有悖官箴，惟仍不能據之論該公務員以收受賄賂罪。依原判決所認定之事實，凱群公司及陳森榮先後交付款項與 董慶壽 、丁○○及丙○○之目的分別係為「感謝」彼等對工程之發包、訂約之配合使其得以及早領回押標金；或「酬謝」其於工程之監工時給予方便。既云感謝、酬謝，則行賄之人於交付款項時，因係屬事後為之，似無「踐履賄求對象之特定行為」。若果無誤，彼等縱有收受各該饋贈，因該等饋贈與其之職務行為並無一定之對價關係，原判決率論彼等收受賄賂罪，自屬速斷，而有適用法則不當之違法。另原判決事實記載凱群公司及帝怡工程有限公司先後交付款項與乙○○、辛○○、甲○○之目的分別係使彼等對工程多方給予方便、方便得標廠商之作業、及早取回投標保證金和方便驗收之迅速完成云云。然就上開饋贈與其之職務行為究有如何之對價關係？並未明確認定詳細記載，並說明憑以認定之理由，亦有判決不備理由之違誤。況辛○○自始辯稱依正常程序得標廠商之決標總價若在底價百分之八十以上者，最慢應可於十天左右即取回押標金。其辦理之「改善台中車站為示範車站工程」係於八十五年三月十四日決標，同年月二十八日才退還押標金，歷時十四天。另「南迴鐵路工程」則於八十四年一月十日決標，同年二月九日始退還押標金，歷時更長達三十天。其辦理凱群公司得標案時，並無異於常情之快速返還押標金情事云云。依卷存「台灣省各機關營繕工程投標須知及附件」第十點規定：「押標金之繳納及退還……得標廠商之決標總價在底價百分之八十以上者，應於辦妥契約之日起三日內無息退還……」，另依第二十點規定：「得標廠商應於決標日或接獲主辦工程機關通知保留得標之日起七日內，攜帶與登記印鑑相符之印章至主辦工程機關辦理簽訂契約手續【見一審卷㈠第三百七十九頁】，辛○○上開所辯尚非全然無據。是凱群公司所承包之工程有無確較其他得標廠商迅速取回押標金？此攸關辛○○收受款項之行為與其之職務是否具有一定之對價關係之判斷，自有進一步詳查釐清之必要，乃原判決僅憑陳森榮、張美雲之供述，遽認其應成立收賄罪，自有查證未盡之疏誤。（二）按審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，方為適法。原判決認定壬○○、丁○○、甲○○、丙○○等人所收受之款項係分別經陳森榮及凱群公司託張美雲轉請賴焜顯致送。惟賴焜顯自始至終否認有送款情事，且依卷附法務部調查局陸（三）字第85088773號鑑定通知書所載「賴焜顯稱（一）張美雲未託其持送金錢予鐵路局人員。（二）其未送錢予丙○○、壬○○等人。經測試無情緒波動反應，應未說謊」【見偵字第一一一一二號卷（二）第一四五頁】。詎原判決就該項對於上訴人等有利之證據，不加以採納，復未說明其不予採納之理由，殊有判決不備理由之疏誤。（三）判決理由之敍述均應依憑證據，且須與卷內之證據資料相適合，否則即有判決理由不備，或證據上理由矛盾之違法。原判決認定陳森榮致贈丁○○賄款係「為感謝丁○○對所轄嘉義通勤電車維修基地新建工程，於發包、訂約等作業，全力配合，給予方便」，理由亦引用陳森榮於法務部調查局所為「上開工程由鐵路局工務處丁○○、壬○○二人辦理招標、發包工作」之供述為依據【原判決理由貳｜二｜（二）｜２】。惟依卷附交通部台灣鐵路管理局九十一年三月八日九十一鐵工程字第四一六六號書函所載「二、民國八十五年至八十六年間本局工務處嘉義工務段之工程招標業務由壬○○先生承辦。三、該期間內嘉義通勤電車維修基地工程之招標文件、合約製作、對保等業務由壬○○先生承辦」【見原審卷（二）第七０頁】，足認丁○○並不負責嘉義通勤電車維修基地新建工程之發包、訂約作業；又原判決理由謂卷附通訊監察之錄音中壬○○、賴焜顯之聲音經送鑑定為聲紋分析比對，其音質均與本人相同云云【原判決理由貳｜二｜（二）｜２】，然依卷存外放證物明細表顯示，並無彼等之聲紋分析比對有關資料。原判決事實之記載及理由之說明均與卷證資料不符，有判決不備理由之違法。（四）科刑判決書，須先認定犯罪事實，然後於理由內敘明其認定犯罪所憑之證據，方足以資論罪科刑，倘事實記載與理由說明不相一致，或判決理由之記載，前後互相齟齬，俱屬理由矛盾，均足構成撤銷之原因。有關凱群公司八十三年十一月三十日致贈賄款五千元予壬○○之目的，原判決事實認定係「為感謝壬○○全力配合使得即早取回上開工程投標保證金」（原判決事實二），理由則認係為感謝壬○○「於發包、訂約等作業全力配合」【原判決理由貳｜二｜（二）｜２】。另陳森榮於八十五年二月十四、十五日間致送賄款五千元及一萬元予壬○○、丁○○之目的，原判決事實認定係分別為感謝壬○○全力配合使得即早取回投標保證金，及感謝丁○○於發包、訂約等作業全力配合（原判決事實二），然理由或稱「為求本案工程施工順利」，或稱希望能「儘早完成合約的裝訂並將押標金返回」【原判決理由貳｜二｜（二）｜２】，事實與理由及理由之記載均不相一致，委有理由矛盾之違法。（五）有罪之判決書事實欄為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。倘事實欄已有敍及，而理由內未加說明，是為理由不備，自足構成撤銷之原因。原判決事實欄肆｜四所記載：「其後，……凱群公司難以依據錯誤之設計圖繼續施工，該公司大股東戊○○遂依正當程序函請業主鐵路局至現場會勘……。此期間，己○○、庚○○均知悉凱群公司於得標時，採光罩分析表僅係誤繕為十八個，該部分之工程款八百五十四萬六千六百十四元，足可施作三十四個採光罩，凱群公司將採光罩工程以含稅七百五十萬元之金額轉包給壯觀不鏽鋼有限公司承作，而該公司仍有利潤可得，竟未依事實加以更正，仍依凱群公司申請，連同採光罩部分，報經鐵路局工務處長黃民仁同意，轉呈局長核准辦理變更工程項目及追加減預算，再由黃民仁指示己○○於八十五年四月廿六日辦理現場會勘後，與庚○○商議予以變更，從舊設計減十個採光罩，再重新追加二十五個採光罩，總共追加採光罩及其他相關設施等工程金額一千四百五十六萬零一百元，致使凱群公司僅採光罩部分即多得利六百零一萬三千四百八十六元。」之有關己○○、庚○○圖利犯行部分。原判決理由欄並未說明，認定彼等成立該部分犯罪之理由及所憑證據，遽認己○○、庚○○就上開採光罩設計錯誤而為凱群公司變更追加預算部分係犯前八十一年七月十七日公布貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務直接圖利罪【見原判決理由參｜三｜（三）】，難謂無判決理由不備之違法。（六）按證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。己○○、 蕭子諭 、庚○○是否成立對於主管事務直接圖利或經辦公用工程舞弊罪名，與所使用建材即鋁門窗、鐵捲門、化糞池、採光罩之當時價格，攸關至鉅，允有調查之必要，原審因此於九十二年三月十七日分別以院 田刑隆 字第三九二八、三九二九號函向台中市建築師公會、台北市建築材料商業同業公會查詢上開建材當時市價、一般工程承包價格等情【見原審卷（三）第一、二頁】，已認上開證據確有調查之必要。乃原審未待函詢單位回函，即於九十二年三月二十七日進行審判，並於同年四月十七日宣判，揆諸上揭說明，自有依法應於審判期日調查證據而未予調查之違法。（七）犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣五萬元以下者，減輕其刑，該條例第十二條第一項定有明文。原判決認定癸○○與己○○、庚○○就化糞池部分，共同謀議推由庚○○於工程合約中指定化糞池工程由癸○○之子 蕭雅璋 所經營之富爾北有限公司經銷之「啟任牌」FRP化糞池，而有舞弊情事，並因之圖利蕭雅璋約五萬元，認癸○○僅有此部份之舞弊犯行，其圖利蕭雅璋之金額在五萬元以內。嗣又於理由內認定其圖利蕭雅璋之金額約五萬元以上，理由前後矛盾。況於理由內對於五萬元究係如何計算，則未具體說明其憑以認定之證據及理由，亦有理由不備之違法。另稱以上、以下、以內者，俱連本數或本刑計算，刑法第十條第一項定有明文。依原判決認定之事實，癸○○之不法所得係在五萬元以內，如果無訛，依貪污治罪條例第十二條第一項規定，即應減輕其刑，乃原判決未依法減輕其刑，自有不適用法則之違法。（八）修正前貪污治罪條例第二條後段所謂「受公務機關委託承辦公務之人」，必以所委任者為該機關權力範圍內之公務，或受任人因而享有公務上之職權及權力主體之身分，於其受任範圍內得行使行政主體之權力者為限；至若僅受公務機關私經濟行為之民事上委任，或其他民事契約所發生之私法上權義關係，因所委任者並非機關權力範圍內之公務，受任之人亦不因而享有公法上之權力，尚不能謂為受公務機關委託承辦公務之人。依卷存庚○○與鐵路局所立工程合同（見偵字第一六一八０卷第八十八頁），庚○○受鐵路局之委託為台中火車站改善示範工程之相關設計工作，其並不負監造之責任，實際負責監工責任之人為己○○，業經己○○自承無誤。如果無訛，則上開「工程合同」，性質為何？雙方間究發生公法上之委任關係，抑僅為私經濟行為之民事上委任或其他私法上權義關係？該相關設計工作是否為委託機關內之公務？如何得謂庚○○係受公務機關委託承辦公務之人員？原判決未遑詳予剖析說明，僅以「改善台中車站為示範車站工程」為原鐵路局為公眾交通運輸需要，而改建之公用工程，庚○○受鐵路局委託設計此項公用工程，自屬受公務機關委託承辦公務，而非單純之民事委任云云，資為論罪之依據之一，尚嫌判決理由不備。（九）有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據，所謂證據，舉凡犯罪行為之實施及態樣，均應詳為記載，否則即有理由不備之違法。原判決依憑許吉雄、 田玟渾 、張美雲三人之供述資為認定戊○○係基於幫助許吉雄為不實比價之概括犯意，連續四次提供凱群公司、正田公司、俊吉公司之公司執照影本及加蓋公司大小章之估價單予許吉雄犯行之依據。惟許吉雄供稱其係拜託李超群代為尋找廠商來投標，並未提及戊○○（見偵字第一六三七０號卷第一０七頁、第一０八頁，偵字第一一一一二號卷㈡第一二一頁）； 田玟暉 、張美雲亦均僅針對正田公司部分為供述，就有關戊○○提供凱群公司及俊吉公司之公司執照及估價單部分，判決理由隻字未提，已有理由不備之違誤。況依上開證人之供述係許吉雄拜託李超群代為尋找三家廠商參加比價，則戊○○縱曾要求張美雲將空白標單交給田玟暉蓋章，亦非即得推論戊○○知悉許吉雄與李超群間之約定，原審未詳細說明其憑以認定戊○○明知許吉雄有行使登載不實公文書之犯意而為幫助之證據，亦有判決不備理由之違法。上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決該部分有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分：原判決就上訴人乙○○、辛○○洩漏國防以外之秘密罪部分，係依刑法第一百三十二條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經原審為第二審判決，已不得上訴於第三審法院，上訴人等對之一併提起上訴，自為法所不許，該部分之上訴，應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年六月三十日
最高法院刑事第四庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官黃一鑫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年七月五日
Ｂ