裁判字號：臺灣高等法院103年聲字第770號刑事裁定
裁判日期：民國103年04月09日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定103年度聲字第770號聲請人臺灣高等法院檢察署檢察官受刑人謝雲龍上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等法院檢察署103年度執聲字第305號），本院裁定如下：
主文謝雲龍犯如附表所示各罪所處之有期徒刑，應執行有期徒刑壹年陸月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人謝雲龍（下稱受刑人）因違反貪污治罪條例等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第50條第2項、第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查受刑人行為後，刑法第50條有關數罪併罰要件之規定，已於民國102年1月23日修正施行。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」；修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」是受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而產生不同之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於被告是否有利，仍應依個別情況斟酌之，惟依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之，經比較結果，以修正後之規定較有利於本件受刑人，應適用修正後之刑法第50條規定。
三、又按數罪併罰有二裁判以上者，應依刑法第51條之規定定其應執行之刑；宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第53條、第51條第5款分別定有明文。再按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（參照最高法院94年度台非字第233號判決意旨）。
四、經查：
（一）受刑人因違反貪污治罪條例等數罪，經本院先後判處如附表編號1至6所示之刑，均經分別確定在案（聲請書附表編號1至6漏載部分應予補充如本件附表所示），其中附表編號1至4之罪，業經原確定判決定其應執行有期徒刑10月；附表編號5、6之罪，亦同經原確定判決定其應執行有期徒刑9月等情，有上開各該裁判及本院被告前案紀錄表在卷可考。至附表編號1至4所示得易科罰金之罪與附表編號5至6所示不得易科罰金之罪，依修正後刑法第50條第1項但書規定，本不得併合處罰，惟受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑，有受刑人於103年2月25日所提出之定刑聲請切結書1份在卷可憑（見本院卷第3頁），依同法第50條第2項規定，本件自得依檢察官之聲請就不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪，為併合定其應執行刑之裁定。
（二）茲檢察官聲請就受刑人所犯附表所示各罪所處之刑定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，並斟酌受刑人犯罪之情節及行為次數，對於受刑人所犯數罪為整體非難評價，裁定定其應執行之刑如主文所示。又數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（大法官釋字第144號解釋要旨及最高法院83年度台抗字第133號裁判要旨參照），故附表編號1至4部分，雖得易科罰金，惟與附表編號5至6不得易科之罪合併處罰，揆諸前開說明，無庸為易科折算標準之記載，附此敘明。
五、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、刑法第50條第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國103年4月9日
刑事第二十二庭審判長法官劉嶽承
法官郭豫珍法官黃美盈以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官陳首屹中華民國103年4月9日附表：受刑人謝雲龍定應執行刑案件一覽表┌──────┬────────┬────────┬────────┐│編號│1│2│3│├──────┼────────┼────────┼────────┤│罪名│賭博│賭博│賭博│├──────┼────────┼────────┼────────┤│宣告刑│有期徒刑4月│有期徒刑5月│有期徒刑4月│├──────┼────────┼────────┼────────┤│犯罪日期│97年9月起至98年│97年9月起至98年│97年9月起至98年│││6月間│6月間│6月間│├──────┼────────┼────────┼────────┤│偵查（自訴）│新北地檢99年度偵│新北地檢99年度偵│新北地檢99年度偵││機關年度案號│字第10480、│字第10480、│字第10480、│││10481、13093、│10481、13093、│10481、13093、│││14573、15115、│14573、15115、│14573、15115、│││16416號│16416號│16416號│├─┬────┼────────┼────────┼────────┤││法院│臺灣高院│臺灣高院│臺灣高院││最├────┼────────┼────────┼────────┤│後│案號│101年度矚上訴字│101年度矚上訴字│101年度矚上訴字││事││第3號│第3號│第3號││實├────┼────────┼────────┼────────┤│審│判決日期│102.09.26│102.09.26│102.09.26│├─┼────┼────────┼────────┼────────┤││法院│臺灣高院│臺灣高院│臺灣高院││確├────┼────────┼────────┼────────┤│定│案號│101年度矚上訴字│101年度矚上訴字│101年度矚上訴字││判││第3號│第3號│第3號││決├────┼────────┼────────┼────────┤││判決確定│102.09.26│102.09.26│102.09.26│││日期││││├─┴────┼────────┼────────┼────────┤│是否為得易科│是│是│是││罰金之案件││││├──────┼────────┼────────┼────────┤│備註│新北地檢102年度│新北地檢102年度│新北地檢102年度│││執字第14747號│執字第14747號│執字第14747號││├────────┴────────┴────────┤││編號1至4經本院101年度矚上訴字第3號確定判決定其應│││執行有期徒刑10月。│└──────┴──────────────────────────┘┌──────┬────────┬────────┬────────┐│編號│4│5│6│├──────┼────────┼────────┼────────┤│罪名│賭博│貪污治罪條例│貪污治罪條例│├──────┼────────┼────────┼────────┤│宣告刑│有期徒刑5月│有期徒刑5月│有期徒刑6月│├──────┼────────┼────────┼────────┤│犯罪日期│97年9月起至98年│98年1月至98年6│98年1月至98年6│││6月間│月間│月間│├──────┼────────┼────────┼────────┤│偵查（自訴）│新北地檢99年度偵│新北地檢99年度偵│新北地檢99年度偵││機關年度案號│字第10480、│字第10480、│字第10480、│││10481、13093、│10481、13093、│10481、13093、│││14573、15115、│14573、15115、│14573、15115、│││16416號│16416號│16416號│├─┬────┼────────┼────────┼────────┤││法院│臺灣高院│臺灣高院│臺灣高院││最├────┼────────┼────────┼────────┤│後│案號│101年度矚上訴字│101年度矚上訴字│101年度矚上訴字││事││第3號│第3號│第3號││實├────┼────────┼────────┼────────┤│審│判決日期│102.09.26│102.09.26│102.09.26│├─┼────┼────────┼────────┼────────┤││法院│臺灣高院│臺灣高院│臺灣高院││確├────┼────────┼────────┼────────┤│定│案號│101年度矚上訴字│101年度矚上訴字│101年度矚上訴字││判││第3號│第3號│第3號││決├────┼────────┼────────┼────────┤││判決確定│102.09.26│102.10.14│102.10.14│││日期││││├─┴────┼────────┼────────┼────────┤│是否為得易科│是│否│否││罰金之案件││││├──────┼────────┼────────┼────────┤│備註│新北地檢102年度│新北地檢102年度│新北地檢102年度│││執字第14747號│執字第14748號│執字第14748號││├────────┼────────┴────────┤││編號1至4經本院│編號5至6經本院101年度矚上訴字第│││101年度矚上訴字│3號確定判決定其應執行有期徒刑9月│││第3號確定判決定│。│││其應執行有期徒刑││││10月。││└──────┴────────┴─────────────────┘