裁判字號：高雄高等行政法院106年聲字第44號裁定
裁判日期：民國106年12月28日
裁判案由：聲請迴避
高雄高等行政法院裁定
106年度聲字第44號聲請人 陳文德 （兼 葉昭勳 等之被選定當事人）相對人高雄市政府代表人 陳菊 相對人內政部代表人 葉俊榮 上列當事人間聲請迴避事件，本院裁定如下︰
主文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理由
一、按「法官有下列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：
一、有民事訴訟法第32條第1款至第6款情形之一。二、曾在中央或地方機關參與該訴訟事件之行政處分或訴願決定。三、曾參與該訴訟事件相牽涉之民刑事裁判。四、曾參與該訴訟事件相牽涉之公務員懲戒事件議決。五、曾參與該訴訟事件之前審裁判。六、曾參與該訴訟事件再審前之裁判。但其迴避以1次為限。」行政訴訟法第19條定有明文。次按「法官有下列各款情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：一、法官或其配偶、前配偶或未婚配偶，為該訴訟事件當事人者。二、法官為該訴訟事件當事人八親等內之血親或五親等內之姻親，或曾有此親屬關係者。三、法官或其配偶、前配偶或未婚配偶，就該訴訟事件與當事人有共同權利人、共同義務人或償還義務人之關係者。四、法官現為或曾為該訴訟事件當事人之法定代理人或家長、家屬者。五、法官於該訴訟事件，現為或曾為當事人之訴訟代理人或輔佐人者。六、法官於該訴訟事件，曾為證人或鑑定人者。七、法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者。」、「遇有下列各款情形，當事人得聲請法官迴避：一、法官有前條所定之情形而不自行迴避者。二、法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。當事人如已就該訴訟有所聲明或為陳述後，不得依前項第2款聲請法官迴避。但迴避之原因發生在後或知悉在後者，不在此限。」民事訴訟法第32條及第33條分別定有明文。而民事訴訟法第33條之規定，為行政訴訟法第20條所準用。又所謂法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，或有關法律見解之採擷差異或其他類此情形，即不得謂其有偏頗之虞。
二、本件聲請意旨略以：㈠聲請人與相對人間土地徵收補償費事件，現在本院以106年
度訴字第360號審理中，其中法官邱政強曾擔任本件訴訟事件核准土地徵收行政訴訟案（本院103年度訴字第429號，下稱前案）之審判長。本案因土地徵收補償程序違法，依據司法院相關釋憲案意旨一併請求撤銷相對人內政部核准土地徵收之行政處分，該部分與前案請求撤銷的行政處分相同，其執行職務恐有偏頗之虞，為此依法聲請法官邱政強迴避。因法官邱政強擔任審判長作成之前案判決認定新市鎮開發條例第6條係採【得】字規定而未限制新市鎮開發僅能採區段徵收方式，並以民國89年『變更高雄新市鎮特定區主要計畫（第1次通盤檢討）書』同意採水利法一般徵收取得的內容，駁回該訴訟案。惟查，都市計畫法已經限制新市鎮開發方式僅能採區段徵收或市地重劃，行政院亦於立法時主張新市鎮開發採用市地重劃的問題而應採區段徵收；土地徵收條例亦明訂徵收最後手段原則，而使得與徵收方式相關條文不得以【應】字規定；而89年『變更高雄新市鎮特定區主要計畫（第1次通盤檢討）書』內容業已違反行政程序法第174條之1規定而失效。前案判決未就相關條文立法意旨認定而逕為駁回，實為枉法裁判，法官邱政強顯然有有偏頗行政機關之虞，應依法迴避。
㈡新市鎮開發條例為都市計畫法的特別法，新市鎮開發之方式
受都市計畫法規定之限制。都市計畫法第5章第58條明文規定『為實施新市區之建設，對於劃定範圍內之土地及地上物得實施區段徵收或土地重劃。』已經限制新市區的開發方式，行政院於立法院說明新市鎮開發條例立法意旨時，強調過去開發新市鎮採用市地重劃方式的弊病，而主張新市鎮○○○○區段徵收，前案判決卻未確認都市計畫法之規定而認定新市鎮開發條例條文立法意旨同意授權採一般徵收而逕為駁回之判決，實已經違反都市計畫法第58條、新市鎮開發條例第6條及法律保留原則。又依土地徵收條例第1條第2項、第11條之條文所稱其他方式，尚包含租用、設定地上權、捐贈、聯合開發、無償提供使用……等方式取得使用權，該條文已經明訂土地徵收最後手段原則，準此，任何有關土地徵收方式之條文均不能在條文規定的徵收方式前以應字規定，而須採得字規定，方符合法律保留原則及徵收最後手段原則。惟前案判決僅以『得』字認定法律未以『應』字規定僅能採區段徵收方式取得，認定『得』採一般徵收，明顯為就各項相關法律條文進行認定，而逕為作成駁回之判決，違反論理法則及法律保留原則。又該『變更高雄新市鎮特定區主要計畫（第1次通盤檢討）書』迄今未依據行政程序法第174條之1條文，以法律規定或以法律明列其授權依據後修正或訂定，已經於92年1月1日失效。前案判決以該已失效的『行政命令』作為該案被告內政部得核准新市鎮採一般徵收之依據，明顯為枉法之裁判。
㈢聲請人於106年10月18日參加相對人內政部假燕巢區公所辦
理「變更高雄新市鎮特定區主要計畫（都市計畫圖重製專案通盤檢討）案」及「變更高雄新市鎮特定區第1期細部計畫（都市計畫圖重製專案通盤檢討）案」第2次公開展覽，閱覽相對人於106年9月重新製作之「變更高雄新市鎮特定區主要計畫（都市計畫圖重製專案通盤檢討）案」計畫圖，使用比例為1：1000，即圖面上1公分等於實際10公尺。經確認聲請人被徵收土地處的河川區寬度為13公分，等於實際寬度為130公尺。經與相對人承辦人員確認，該計畫圖係依據經濟部水利署所提供之堤防預定線資料所繪製，因此該部分河川區徵收範圍（即原告被徵收土地位置）寬度為130公尺。又聲請人於前案所提出之98年12月「典寶溪排水治理計畫」第16-17頁內容載明：「3.計畫渠寬：渠道寬度應以水理演算成果而定，以現有河道中心向兩邊等量拓寬，至於影響渠道水理之彎曲段擬增加約10-20%之擴幅為原則，但仍須保持渠道之平順，並以回歸公地減少用地徵收為原則。」同時提出的97年「高雄地區典寶溪排水系統整治及環境營造規劃報告」內容載明：「營建署原規劃河道用地寬度為60公尺，經檢討建議本全段排水用地範園寬度變更為80公尺。」該規劃報告附錄二並檢附經濟部水利署與相關單位開會討論決議：「
2.河道路線依現況河道路線修正（包含第2期發展區及後期發展區）○○○區○○道用地）範圍應加上維護道路寬度共需80m，河道彎曲處加寬1.2倍。」惟該80公尺（60公尺渠寬及兩岸各10公尺水防道路）並非如98年「典寶溪排水治理計畫」所規定「3.計畫渠寬：渠道寬度應以水理演算成果而定」之規定以水理演算模式計算結果所決定，而係由相關人員討論決定所得之結果，完全無任何資料佐證其可行性及必要性。且該次水理演算係以錯誤的一維定量流模式（HEC-RAS）所得之結果，而非以參考手冊及規劃報告內容規定之SOBEK二維模式所得之正確結果，該規劃報告並未以正確水理演算方式所得之渠寬數據提供經濟部水利署作為設定高雄新市鎮典寶溪排水渠寬之依據。
㈣再查，該處為角宿支流匯入典寶溪排水處，該處上游的計畫
排水量為300CMS，匯入角宿支流後計畫排水量為480CMS，再於筆秀支流匯入典寶溪排水後計畫排水量為550CMS，該550CMS計畫流量的的渠寬為60公尺（實際上仍不需到要60公尺寬），則按比率（水深及護岸坡度設計相同）計算，該480CMS處渠寬僅需52公尺，增加20%為62,8公尺，河川區寬度為82.8公尺寬；而300CMS處渠寬僅需32.7公尺，增加20%為39.3公尺，河川區寬度為59.3公尺寬。此數據係在經濟部水利署須證明該『彎曲段』實際上有『影響渠道水理』之證據時才適用，本案均無任何數據佐證，因此並無增加渠寬約10-20%之擴幅之必要性，該轉彎處河川區寬度72公尺即足夠。退步言之，縱使直接依據上述規定之「影響渠道水理之彎曲段擬增加約10-20%之擴幅」計算，該130公尺寬度之轉彎處渠寬應以82.8公尺（480CMS）或59.3公尺（300CMS）設定河川區寬度，該依據經濟部水利署提供之堤防預定線重新繪製之資料顯示該處河川區寬度為130公尺，明顯已經超過實際所需。
又依據土地徵收審議小組於102年9月25日第39次會議紀錄及討論資料中並未實質討論各段寬度是否超出實際需要，該會議中所提出的資料亦無該『彎曲段』有『影響渠道水理』之證據，亦未說明該處如何依據水理演算而得到須達到130公尺之寬度，完全未依資料實質審議。且該次土地徵收審議委員會議出席委員背景僅具有民政、地政、不動產、法律、都市計畫等背景，並無任何工程或水利專家之審議委員出席，出席委員完全未具備足夠的能力能夠審議用地範圍規劃是否符合水理演算結果，前案判決理由以『猜測方式』認定有經過委員實質討論或委員均無意見，明顯違反論理及經驗法則，並與實際情況不同，亦未確認該次出席委員名單及委員背景即作成判決，有就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌之情事。同時，退一步言之，縱使委員全部出席且全部看過完整書面資料，如何可以在短時間內對於使用錯誤的水理演算模式的基礎下取得該次徵收範圍符合必要性及公益性而得以徵收之共識結論？前案判決理由亦有自我矛盾及違反論理及經驗法則之違法。再按司法院釋字第462號解釋文意旨及行政訴訟法第125條、第133條、第188條及第189條規定，法官得心證之理由應依職權調查證據及全辯論意旨，並符合依論理及經驗法則判斷專家於審查時其是否遵守相關之程序，或其判斷、評量有無違法或顯然不當之情事，在無前述情事時方得尊重其『裁量餘地』。法官如於判決前未依職權對於該案相關重要證物進行調查而以『裁量餘地』作為裁判理由，除有實有適用法規顯有錯誤之違法外，亦有就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌之情事。而經濟部水利署所邀請的水利專家 謝瑞麟 已經在會議中指出高雄新市鎮範圍典寶溪排水（高速公路以西）應採SOBEK二維模式，惟規劃報告仍以一維定量流模式（HEC-RAS）進行評估通水能力並以演算結果進行規劃，明顯違反曾任水利局總工程司的水利專家之意見。
㈤綜上所述，聲請人將於本院106年度訴字第360號案提出的證
物，得證明前案判決理由違反事實及相關法律規定，並且未按規定依職權進行調查，法官邱政強於106年度訴字第360號案擔任法官執行職務，因有涉及本身利害關係，恐有偏頗之虞，應依法迴避等語。
三、經查：㈠本件聲請人與相對人內政部前因土地徵收事件涉訟，經本院
以103年度訴字第429號判決聲請人敗訴（即原告之訴駁回），聲請人不服提起上訴，經最高行政法院以104年度裁字第2089號裁定駁回聲請人之上訴確定在案，此有本院及最高行政法院上開裁判及本院前案查詢表在卷足憑，洵堪認定。揆之本院邱政強審判長法官雖為前案判決之審判長法官，及聲請人嗣後提起本件訴訟事件合議庭之審判長法官，惟上開兩件訴訟縱有聲請人所述土地徵收處分是否合法之相同爭議，然關於不同訴訟事件之事實認定及法律適用之爭點，應分別由本院受理具體案件所組成之合議庭依據法律獨立審判，並非合議庭中之一位法官即可作成裁判。再者，聲請人所舉聲請迴避之原因，僅係認為本院邱政強審判長法官於上開案件所表示之法律見解，與其個人主張之見解不同，然而關於法律見解歧異之主張，並非首揭規定法官應自行迴避之情形，亦顯與行政訴訟法第20條準用民事訴訟法第33條第1項第2款規定法官執行職務有偏頗之虞之要件不合，自難據為聲請本院邱政強審判長法官迴避之事由。
㈡綜上所述，本院邱政強審判長法官於本件訴訟事件之執行職
務，並無應自行迴避之事由，亦無客觀上足認其執行職務有偏頗之虞，得聲請迴避之情事存在。聲請人以前揭情詞，主張本院邱政強審判長法官為前案審判長法官，因本院前案判決有諸多違背法令之情形，若由邱政強審判長法官繼續於本院106年度訴字第360號案件擔任法官執行職務，因有涉及本身利害關係，恐有偏頗之虞云云，而聲請本院邱政強審判長法官迴避，難認為有理由，應予駁回。
四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國106年12月28日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官蘇秋津
法官孫國禎法官張季芬以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中華民國106年12月28日
書記官周良駿