裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第2714號刑事判決
裁判日期：民國106年11月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第2714號上訴人即被告 鄭銘偉 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院105年度訴字第503號，中華民國105年10月5日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署105年度毒偵字第439號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國100年8月10日執行完畢釋放，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以100年毒偵緝第59號、100年度毒偵字第1555號為不起訴處分確定。又因多次施用第二級毒品案件，先後經法院判處罪刑確定，最近一次，於103年間因施用第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑3月確定，於103年12月31日易科罰金執行完畢。猶不知悔悟，復於105年1月4日晚間7時許為警採尿前回溯4日內某時許，在不詳處所，以不詳方式，施用海洛因1次。嗣於105年1月4日（原判決誤繕為同年月7日）晚間7時許，因係列管毒品人口，為警通知至警局採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經基隆市警察局第三分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，同條例第23條第2項定有明文。次按92年7月9日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第
3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議及97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。
查上訴人即被告甲○○（下稱被告）前因施用毒品案件，於100年8月10日觀察勒戒釋放出所後，5年內復因多次施用毒品案件經起訴判處罪刑等情，有本院被告前案紀錄表在卷足稽，堪認被告之再犯率甚高，原實施之觀察勒戒已無法收其實效，當無再施以觀察、勒戒及強制戒治之必要。揆諸首揭說明，本案被告施用毒品之犯行雖係在觀察勒戒執行完畢釋放之5年後所為，仍不得依毒品危害防制條例第20條第3項規定施以觀察、勒戒及強制戒治之處遇，而應由檢察官依法追訴，是本件起訴程序並無違誤。
二、本院認定事實所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又被告甲○○、檢察官於本院審判期日中對本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，而迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，經核亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本院下列所引用之供述證據及文書證據等，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告矢口否認有何施用海洛因犯行，辯稱：伊僅有施用第二級毒品，而未曾施用過第一級毒品，伊尿液檢驗呈嗎啡陽性反應，可能是伊感冒服用母親及同居人 賴秀月 提供之感冒藥及咳嗽藥水所致云云，經查：
㈠被告於105年1月4日晚間7時許為警所採集之尿液，係由警方
提供乾淨之空瓶，由被告親自排放、採集，並封緘捺印乙節，為被告所不爭執，而該日所採集之尿液，經送詮昕科技股份有限公司（下稱詮昕公司）以氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法檢驗，結果呈嗎啡（檢出濃度1183ng/mL）陽性反應，此有列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表（檢體編號Z000000000000）2份、詮昕公司105年1月27日濫用藥物檢驗報告1份在卷可稽（見偵卷第10、11頁），而參之以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，檢驗結果雖有相當程度偽陽性之可能，然以氣（液）相層析、質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果出現偽陽性之機率則極低，因而具有公信力，核足為對涉嫌人不利之認定；尤以「毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。依據Clarke'sIsolationIdentificationofDrugs第二版記載，血液中藥物之半衰期（濃度減半所需時間），其中海洛因為3分鐘（其代謝物為嗎啡2-3小時），而一般於尿液中可檢出之最大時限，海洛因為2-4天等情，此曾經行政院衛生署藥物食品檢驗局（現改制為「衛生福利部食品藥物管理署」；以下沿用舊稱，並簡稱藥檢局）92年7月23日管檢字第0920005609號函釋在案，堪認被告於上開日期採尿前4日內某時，確有施用海洛因之事實。
㈡被告雖辯稱：伊因遭通緝，欠繳健保費，所以感冒時無法持
健保卡去看診，乃服用伊母親及同居人的感冒藥物，以致尿液檢驗出嗎啡陽性反應云云，及證人賴秀月於偵查中雖證稱：伊於104年11月間有因感冒等症狀前往基隆市○○區○○路○○號「正光內兒科診所」看診，診所有開立咳嗽藥水、藥丸，被告於104年12月確實有因感冒而服用伊的感冒藥水、藥丸云云（見偵卷第38頁），然就賴秀月於104年11月1日起至105年1月10日止有無因感冒就診，所開立之感冒藥物有無含有「嗎啡」、「可待因」成份乙節，經檢察官函詢正光內兒科診所後，據該所函復略以：賴秀月於104年11月1日至105年1月10日並無看診資料，此有正光內兒科診所105年4月6日函文1份在卷可稽（見偵卷第42頁）。另被告雖又陳報其同居人賴秀月之感冒應係至基隆市○○區○○路○○號「紀醫師診所」就診，惟檢察官再函詢「紀醫師診所」，經函復以「病患賴秀月於104年11月1日起至105年1月10日止，於本診所並無任何就診紀錄。」有紀醫師診所105年7月27日正診字第0000000000號函存卷可查（見偵卷第62頁）。是以，賴秀月於偵查中證稱： 伊有 因感冒而於104年11月間至診所看診，並將所領取之感冒藥提供被告服用乙節，顯難採信。至被告另辯稱有服用其其母之感冒藥云云，然被告始終未提出所服用之感冒藥及藥單，以利調查，更未說明該感冒藥之來源。從而，被告空言尿檢呈現嗎啡陽性反應可能係服用感冒藥之故，顯係事後避就之詞，要無可採。又因被告未供出施用第一級毒品之方式、地點及時間，本院乃認定被告係在不詳地點、以不詳方式施用第一級毒品海洛因，再依上開藥檢局函釋，推認被告係於105年1月4日晚間7時許為警採尿回溯4日之某時內之不詳處所施用第一級毒品海洛因。
㈢綜上，本件事證明確，被告有施用第一級毒品之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用第一級毒品海洛因前、後，所持有海洛因之低度行為，應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有事實欄所載論罪科刑執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表1份附卷足憑，其於前案徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。
三、原審以被告上開犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第47條第1項規定，並審酌被告曾有多次施用毒品之前案紀錄，仍不知戒除，犯罪後猶飾詞卸責，難認有何悔意，惟所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人等一切情狀，量處有期徒刑7月（累犯），認事用法，核無不合。被告上訴否認施用第一級毒品犯行，徒執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳明進到庭執行職務。
中華民國106年11月21日
刑事第十一庭審判長法官楊力進
法官許宗和法官蘇揚旭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高柑柏中華民國106年11月21日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。