裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年上訴字第695號刑事判決
裁判日期：民國106年03月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度上訴字第695號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告蘇旻威上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院105年度訴字第214號中華民國105年6月30日第一審判決（起訴書案號：臺灣臺南地方法院檢察署105年度毒偵字第4號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告蘇旻威前因施用毒品案件，於民國91年10月2日經最高法院以91年度台上字第5549號判處應執行有期徒刑1年2月確定，於93年2月23日徒刑執行完畢出監；又因販賣毒品案件，於93年9月23日經臺灣高等法院臺南分院以93年度上更二字第251號判處有期徒刑12年確定，於10
2年10月18日縮短刑期假釋出監，於103年9月1日假釋期滿未經撤銷執行完畢。詎仍未戒除毒癮，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104年7月29日10時6分許為警採尿時回溯120小時內某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣經警於104年7月29日10時6分許採集其尿液檢體送驗，呈鴉片類陽性反應，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第
161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提證據不足為被告有罪之積極證明，或指出證明之方法，無從說服法院形成有罪心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知。認定犯罪事實所憑證據，無論為直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪認定，苟積極證據不足為不利於被告事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利證據（最高法院92年台上字第128號、76年台上字第4986號及30年上字第816號等判例參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌，係以被告之中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告（實驗編號：0000000）、應受尿液檢驗人尿液檢體採集送驗紀錄等為其論斷依據。訊據被告堅決否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：我並未施用海洛因，尿液呈現嗎啡陽性反應係因我於104年7月28日感冒咳嗽至安南醫院就醫，服用安南醫院開立之藥物所致等語。
四、經查：㈠被告於104年7月29日上午10時6分許為警採集尿液（尿液
檢體編號：Z000000000000），經送中山醫學大學附設醫院以免疫學分析法-EIA、氣相層析質譜儀分析法-GC/MS檢驗結果，呈可待因及嗎啡陽性反應（可待因9350ng/ml、嗎啡1122ng/ml）之事實，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告（實驗編號：0000000）、應受尿液檢驗人尿液檢體採集送驗紀錄附卷可證（警卷第7至8頁），參以氣相層析質譜儀（GC／MS）乃目前就藥物篩檢結果必須進一步確認時最常採用之確認方法，因此在良好的操作條件之下，以氣相層析質譜儀作為藥物及其代謝物之定性及定量分析，均不致產生偽陽性反應，業經行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0920004713號函示明確。從而，被告經採尿送驗結果呈可待因及嗎啡陽性反應之事實，堪以認定。
㈡被告於上揭採尿日前一日之104年7月28日晚上因感冒咳嗽
前往臺南市立安南醫院耳鼻喉科就診，醫師開立4種藥物，其中2種為含可待因藥物，分別為consrinesyrup（糖漿）120ml/BT（複方）2瓶及codeinephosphate30mg/T21顆等情，有安南醫院105年4月6日函所附被告病歷及用藥紀錄、該院104年10月12日診斷證明書、該院105年10月27日函文、衛生福利部中央健康保險署105年12月2日函文及藥物含量表、安南醫院105年12月21日函文等在卷可佐（原審
105年度審訴字第169號卷第19至41、58頁，本院卷第113至115、137至141、147至149頁），顯見被告供稱於上開採尿時間前日因咳嗽就醫而服用醫師開立含有可待因藥物一節，誠屬有據。
㈢原審向法務部法醫研究所詢問關於被告服用上開藥品是否會
導致尿液檢驗結果呈嗎啡及可待因陽性反應一節，經該所函覆稱：「三、依據美國研判標準，受檢者尿液中總可待因含量大於300ng/ml，且嗎啡與可待因含量比例小於二比一時，研判為可待因使用者。本案受檢者尿液中可待因含量（9350ng/ml）遠大於嗎啡含量（1122ng/ml），符合服用可待因止咳藥物後，所導致尿液呈可待因或嗎啡陽性反應。四、經查來文所詢104年7月28日臺南市立安南醫院醫師處方藥物『CONSRINE』含可待因成分，與該受檢者於104年7月28日採尿受檢時間吻合，若受檢者確實於採尿前服用上揭藥品，則該受檢者之可待因及嗎啡陽性反應，可視為醫療用藥所致」等情，有該所105年5月23日法醫毒字第10500023760號函及105年9月1日函文在卷可憑（原審卷第14頁，本院卷第97至107頁），此為專業研究機構所為之說明，應可憑信。
㈣本院復以上開法務部法醫研究所函文、被告用藥紀錄及衛生
福利部中央健康保險署函文詢問法務部法醫研究所承辦人周錦洪：倘若被告服用上開用藥紀錄所示2種含可待因藥物，其尿液是否可驗出嗎啡？該承辦人回復稱：會，可待因代謝後，會有嗎啡含量，有10%的可待因會代謝成嗎啡，含量也可能高於閥值，若可待因含量大於300ng/ml，且嗎啡與可待因含量比例小於二比一時，即符合服用含可待因藥物之情況，此有本院公務電話紀錄表附卷可稽（本院卷第157至161頁），對照被告驗尿報告，其尿液中嗎啡含量確實約為嗎啡及可待因二者總合之十分之一，符合該承辦人所述服用可待因後約有10%代謝成嗎啡之情況，以被告尿液中之所含嗎啡、可待因之比例觀之，益見被告確實符合服用含可待因藥物之狀況。
㈤參以法務部法醫驗究所93年10月13日法醫毒字第0930003574
號函指出：非法施用海洛因毒品者，在尿液中可檢出較大量之嗎啡成分及較少量可待因成分；另可待因服用後經人體代謝，在尿液中會產生游離態可待因、游離態嗎啡、結合態可待因及結合態嗎啡，因可待因代謝速率較嗎啡快，因此在治療過程中，尿液中可待因含量遠大於嗎啡含量；美國國家濫用藥物研究所基於上揭之理論提出，尿液中總可待因含量大於300ng/ml，且嗎啡與可待因含量比例小於二比一時，判定為使用可待因一節，有上開函文在卷可按（本院卷第177至179頁），足徵若被告有施用海洛因之事實，其尿液應當檢驗出較多量之嗎啡及較少量之可待因，始符合施用海洛因之尿液數據，惟依前揭說明，本件被告尿液之檢驗結果係可待因含量遠高於嗎啡含量，與使用可待因藥物之驗尿數據相符，足徵被告上開所辯，應係屬實，堪以採信。
㈥準此，單由上揭中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心
尿液檢驗報告、應受尿液檢驗人尿液檢體採集送驗記錄顯示被告之尿液呈嗎啡、可待因陽性反應一情，並無從遽予認定被告曾施用第一級毒品海洛因。公訴意旨徒憑上揭尿液檢驗報告、應受尿液檢驗人尿液檢體採集送驗紀錄，即指稱被告曾有於接受警方採尿前回溯120小時內某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次云云，尚有未洽，難以據此即對被告為不利之認定。
五、綜上所述，公訴意旨所為舉證，尚不足以證實被告確有於接受採尿前施用第一級毒品海洛因之犯罪事實，其復未能提出適合於證明起訴犯嫌之其他積極證據，指出調查之途徑暨說明其關聯性予以補強，綜合全案事證及辯論意旨，應認不能證明被告犯罪。原審以被告辯解並非虛構，檢察官之舉證無法達無合理懷疑之確信程度，因而為被告無罪之諭知，本院核其認事用法，並無不合。檢察官上訴意旨以：㈠被告採尿前未告知警員有服用感冒藥，請求傳訊採尿警員 陳清芳 ；㈡被告有可能同時服用感冒藥及海洛因；㈢被告服用藥物可待因含量為0.48mg/ml不可能造成上開高含量可待因之驗尿結果，指摘原審認事用法違誤云云，惟查，被告確有於採尿前一日因咳嗽就醫，醫師開立上開2種含可待因藥物一節，業如前述，縱使被告採尿前未告知採尿警員此節，亦無解於其確有前揭就醫領藥之事實，是本院認為此部分事證已明，無再傳訊警員之必要；至本件驗尿結果是否為被告同時服用上開含可待因藥物及海洛因所致，此節業據原審及本院函詢法務部法醫研究所說明如上，被告如有施用海洛因，其尿液檢驗報告之海洛因含量應遠高於可待因，然本件檢驗結果並非如此，足見被告並無施用海洛因無誤；末查上開藥物含量之計量單位mg/ml（毫克／毫升）與驗尿報告計量單位ng/ml（奈克／毫升）全然不同，1毫克等於1,000,000奈克，二者相差百萬倍，自屬無法比擬，上訴意旨無可採信，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官何景東到庭執行職務。
中華民國106年3月16日
刑事第五庭審判長法官黃國永
法官蔡川富法官翁世容以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（但應受刑事妥速審判法第9條第1項各款規定之限制）。
被告不得上訴。
書記官黃玉秀中華民國106年3月16日附錄法條：
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。