裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上易字第1838號刑事判決
裁判日期：民國92年11月19日
裁判案由：違反商標法
台灣高等法院台中分院刑事判決九十二年度上易字第一八三八號
上訴人臺灣台中地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人許錫津右上訴人因違反商標法案件，不服臺灣台中地方法院九十二年度易字第一三七一號中華民國九十二年八月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第一三二四０號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係址設臺中縣○○鎮○○路○段○○○號育展貿易有限公司（下稱育展公司）之實際負責人，明知「彩の岩」及圖等商標名稱及圖樣已由告訴人流通行銷股份有限公司（下稱流通公司）向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標專用權，專用期限自民國九十年十月一日起至一百年九月三十日止，並專用於商標法施行細則第四十九條第三十類之咖啡、可可、巧克力粉、巧克力製成之飲料、糖、蜜及糖果等商品，竟意圖欺騙他人，未經告訴人流通公司之授權，在育展公司生產製造之巧克力糖果上，擅自使用「彩の岩」前揭商標，銷售與不特定之客戶，嗣於九十年十二月四日十八時許，在上址為警查獲，並扣得「彩の岩」及圖商標貼紙一千六百八十張、條碼貼紙二千一百六十張，案經告訴人流通公司告訴偵辦，因認被告涉有違反商標法第六十二條之意圖欺騙他人擅自使用他人商標罪及第六十三條之明知為仿冒商標商品意圖販賣而陳列罪等罪嫌云云。
二、檢察官上訴意旨略以：⑴依主管機關經濟部及商標法修正後之規定，主張善意使用原則，必須在他人商標註冊申請日前善意使用始可。本件告訴人於八十九年十二月三十日即以「彩の岩」商標向經濟部申請註冊，於九十年十月一日為註冊日，取得商標專用權。原審判決固認定被告自九十年三月二十三日開始使用「彩の岩」商標，惟誤認被告開始使用「彩の岩」商標係在九十年十月一日註冊之前，而謂被告之行為屬善意使用云云，適用法規顯有錯誤。⑵告訴人於九十一年三月二十日所提出之「追加及補充告訴理由狀」提出九十一年間被告仍繼續販售「彩の岩」巧克力之證據，原審判決全然不採，又未說明理由等語。
三、公訴人認被告涉有上開違反商標法之罪嫌，係以：Ⅰ「LOTTE」石頭巧克力與「彩の岩」巧克力，在外觀上是截然不同，「LOTTE」石頭巧克力是橢圓形，「彩の岩」巧克力是有稜有角。Ⅱ威廉公司提供與育展公司之產品，屬於「LOTTE」石頭巧克力，證人即育展公司之下游零售商 徐明祥 亦證稱是賣「LOTTE」石頭巧克力。Ⅳ被告於警詢中亦供稱，於九十年二月二十三日才開始使用「彩の岩」商標等情，資為論據。訊據被告堅詞否認有何前開違反商標法之犯行，辯稱：伊於八十九年十月初，經由威廉公司 李忠文 交付彩色石頭形之巧克力，認為具有賣相，即向韓國LOTTE公司進口石頭巧克力，並使用「LOTTE彩の岩」石頭巧克力之商標販售，因市場反應不錯，即於九十年二月份透過威廉公司向韓國LOTTE公司下單大量訂貨，九十年三月份威廉公司取貨，因銷路不好，伊乃改向其他貿易公司訂購岩石形巧克力，並自九十年三月二十三日起，使用「彩の岩」之商標販售，並非刻意侵害告訴人流通公司之商標權，伊於告訴人流通公司會同警方人員持搜索票前往查緝後，即未再販售張貼「彩の岩」商標之產品，伊事先亦不知道告訴人流通公司業經申請註冊，取得商標專用權等語，以資為辯。
四、本院查：㈠如附表所示「彩の岩」及圖之商標名稱及圖樣，係告訴人流通公司員工 林三訓 於
八十九年十月一日設計完成，經告訴人公司於八十九年十二月三十日向經濟部智慧財產局申請註冊，九十年十月一日獲准註冊為第00000000號商標，專用期限自九十年十月一日起至一百年九月三十日止，指定使用於商標法施行細則第四十九條第三十類商品。而告訴人公司之「彩の岩」巧克力產品係自八十九年十二月間開始銷售等情，業據告訴人 陳明 在卷，核與證人林三訓結證屬實，並有商標註冊證、商標公報、商標註冊申請書、銷退貨明細表、剪報等影本附卷可查。而被告所實際經營之育展公司所發售巧克力產品外包裝上，亦有「彩の岩」「巧克力」字樣，就圖形部分，亦係以攝影方式，取自岩石形態之巧克力畫面，有相片四紙及商標貼紙扣案可查。
㈡依卷附告訴人所提出本件商標註冊證（彩色畫面，附於九十年度偵字第二二六二
三號卷第七十九頁）、真品巧克力商品相片二紙（同上偵查卷第二十頁）、被告所販賣之仿品巧克力商品相片六紙（同上偵查卷二十一、二十二、二十三頁）相互對照，以肉眼即可明顯辨識：Ⅰ真品上商標貼紙之「彩の岩」字體及圖形（岩石形狀巧克力）與商標註冊證上相同。Ⅱ仿品上「彩の岩」字體與商標註冊證上之「彩の岩」並非完全相同。Ⅲ仿品上有關岩石形狀巧克力攝影畫面，無論係在註冊範圍內之圖形（即橢圓形框線內）或註冊範圍外之圖形（橢圓形框線外），就岩石圖樣均非相同，顯然取材不同，亦即上開圖形並非複製取得，甚為明確。㈢就被告於原審審理中所辯：「我在起訴之後，才知道『彩の岩』商標名稱已經註
冊登記，其實我比告訴人流通公司更早使用『彩の岩』商標，在八十九年十一月份就已經在使用了」是否可採一節，查：⑴證人即吉祥標籤有限公司負責人 王新富 於檢察官九十一年五月七日偵查時證稱：八十九年年底，育展公司即委託伊印製如前開仿品所示之商標貼紙，並提出被告委託印製之「㊣LOTTE彩の岩巧克力」、「彩の岩巧克力」標籤貼紙之出貨單九份為據，依據出貨單之記載，證人王新富於八十九年十一月七日交付「㊣LOTTE彩の岩巧克力」之標籤貼紙與被告，另於九十年三月二十三日、九十年四月四日、九十年五月二十八日、九十年六月五日、九十年八月二十五日、九十年九月二十一日、九十年十一月十三日即交付「彩の岩巧克力」標籤貼紙與被告，有上開吉祥標籤有限公司出貨單及八十九年十一月二十四日統一發票影本附卷可查。⑵王新富再於九十一年十二月十七日檢察官偵查時，就標籤製作過程證稱：當時係被告提供二、三種巧克力樣品給伊拍照，包括石頭及岩石二種，約在八十九年十月中旬或月底時開始製作標籤，一般付款程序，均採月結，八十九年十月交貨就在八十九年十一月初送帳單，十一月底收款，發票開立十月份等語。⑶證人徐明祥於偵查時亦證稱：確於八十九年年底向被告所經營公司訂購石頭巧克力，育展公司八十九年十一月十三日出貨單影本上係伊配偶簽收等語，並有該出貨單附卷可查。⑷證人即威聯貿易公司負責人李忠文於原審審理時證稱：「我與被告從八十九年七、八月份開始有生意往來，我是進口商，我從韓國進口糖果、餅乾等產品給被告販售。我有進口過『LOTTE』石頭巧克力、餅乾等東西，照片所示（指「彩の岩」巧克力）之東西，我有拿過樣品，我所進口的是『LOTTE』公司的巧克力，餅名是我們自己取得。我們提供給被告的是散裝，沒有包裝的樣品，包裝是被告自己作的，我告訴被告是彩色石頭造型巧克力，我提供產品給被告直到九十年四、五月份為止，被告曾經詢問過我是否可以使用『LOTTE』之名稱，我有詢問過韓國廠商，他們表示可以，我們之前都是用石頭巧克力名稱，當時我拿給被告三樣產品，數量都不多，三種樣品只是顏色、大小不同，造型都差不多，一種顏色較深，一種較淺，三種我們都稱為石頭造型巧克力，我在韓國是向貿易商買的，我在韓國沒有聽過『彩の岩』名稱，『LOTTE』公司所出產之石頭巧克力造型較圓」等語。綜合上開證據，被告自八十九年十一月間，即以上開印有「彩の岩」及巧克力照片之標籤，開始販賣巧克力產品，應可認定。
㈣告訴人雖另指稱：Ⅰ被告於九十年十二月四日警訊時，自 白其 係於九十年三月開
始使用「彩の岩」及圖商標。Ⅱ被告對其使用之商標如何取得，初稱自韓國公司取得，繼改稱係委託吉祥公司設計，而吉祥公司負責人王新富卻稱係依被告意思製作云云，供詞不一。Ⅲ王新富所提出之出貨單，印表日期與銷貨日期不符，係臨訟製作。Ⅳ王新富就所製作之標籤證述內容，前後不一。Ⅴ被告黏貼之標籤與內容物不符云云。然查：被告依法並無自證無罪之義務，若控罪所憑之積極證據，在生活經驗上尚不足以排除其他有利被告之合理推斷，致不足以證明犯罪事實時，仍不能因被告否認犯罪之辯解不成立，資為無視積極證據不足之理由，本件公訴人就被告如何意圖欺騙他人，於同一商品，抄襲近似告訴人註冊商標之圖樣構成要件事實，並未舉出足以說服本院之積極證據，就告訴人上開就被告及證人供述證據之攻擊方法：１被告使用之圖樣非翻拍複製而得已見前述。２證人李忠文於原審審理時，已明確證稱：其當初提供樣品時，有提供如本案相片所示巧克力（即岩石狀）給被告。３被告自九十年三月後未再販售李忠文所提供之ＬＯＴＴＥ巧克力，是其於警訊時自白自九十年三月間開始使用無ＬＯＴＴＥ字樣之貼紙，前後並無矛盾之處。４證人王新富所提出之出貨單應係嗣後自電腦資料列印取得，是其列印時間與銷貨時間不符，自屬正常。是告訴人上開指訴，不足為被告不利認定。
㈤按在他人申請商標註冊前，善意使用相同或近似之商標圖樣於同一或類似之商品
，不受他人商標專用權之效力所拘束，但以原使用之商品為限，商標法第二十三條第二項前段定有明文。告訴人流通公司係於八十九年十二月三十日向經濟部智慧財產局申請註冊，九十年十月一日獲准註冊為第00000000號商標，專用期限自九十年十月一日起至一百年九月三十日止，並於八十九年十二月份發行上開產品，已見前述，被告使用近似於本件「彩の岩」商標，既係於八十九年十一月間即開始，業如前述，依上開規定即不受商標專用權效力之拘束。
五、按為訴訟上證明之資料，須通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽認被告犯罪。又，刑事訴訟之被告依法並無自證無罪之義務，若控罪所憑之積極證據，在生活經驗上尚不足以排除其他有利被告之合理推斷，致不足以證明犯罪事實時，仍不能因被告否認犯罪之辯解不成立，資為無視積極證據不足之理由，通觀最高法院七十六年度台上字第四九八六號、三十年上字第四八二號、三十年上字第一八三一號等判例所持一貫見解，不難明瞭。綜上所述，本件公訴人所憑之證據，無論直接或間接證據，均尚未達於一般之人均可得確信，而無合理之懷疑存在之程度，本院亦查無其他確切証據，足以証明被告確應負本件罪責，被告之犯行尚屬不能証明。原審以不能證明被告犯罪，而依刑事訴訟法第三百零一條第一項規定，諭知無罪之判決，經核認事用法，並無不合，檢察官上訴意旨認應就被告予以論罪科刑，而指摘原判決不當，經查為無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十二年十一月十九日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法官劉登俊
法官蕭錦鍾法官江德千右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官鄧智惠中華民國九十二年十一月二十日
Ｉ