臺灣桃園地方法院民事簡易判決 103年度桃簡字第34號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 陳致忠
被 告 陳宥菘
兼訴訟代理 陳漢龍
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國103年7月15日
言詞辯論終結，判決如下：
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面:
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金
額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀
，聲明異議；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院
為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；強制執行
法第39條第1項、第41條第3項前段分別定有明文。經查，
本院102年度司執字第12469號案件原於民國102年12月26
日實行分配，嗣原告於102年12月17日具狀聲明異議，依照
前開規定，原告自應於分配期日起10日內向法院提起分配表
異議之訴，原告於103年1月2日收受限期起訴之命令後，
已於103年1月6日向本院提起訴訟業據本院依職權調閱上
開執行案件卷宗，經核閱無誤。足見原告已在分配期日前向
執行法院聲明異議並依限提起訴訟，則原告對於被告提起本
件分配表異議之訴，程序上並無不合，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之
基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此
限，民事訴訟法第255條第1項第2、7款定有明文。查原
告起訴時原聲明：本院102年度司執字第12469號清償債務
強制執行事件（下稱系爭執行事件，該事件執行法院下稱執
行法院），於102年11月13日作成之強制執行金額計算書分
配表（下稱系爭分配表）項次5被告陳宥菘受償之第二順位
抵押權200萬元，應自系爭分配表中剔除，並重新分配。嗣
另追加備位聲明為：(一)被告陳宥菘與被告陳漢龍間就坐
落桃園縣桃園市○○段○○○○號(設定權利範圍:10000分之
48)之土地，及坐落其上同地段2879建號之房屋(權利範圍
:全部，門牌號碼為桃園縣桃園市○○路○○○號8樓之房屋
)，於96年4月9日所為之抵押權設定之債權行為及物權行
為應予撤銷。(二)系爭執行事件於103年1月8日作成之
系爭分配表項次5被告陳宥菘受償之第二順位抵押權200萬
元，應自系爭分配表中剔除，並重新分配。核其所為，要屬
訴之追加，惟其所主張之基礎事實與原訴同一，所援引為攻
擊防禦之證據資料亦復相同，別無另行調查證據之必要，即
無礙於被告之防禦與訴訟之終結，揆之首揭規定，應屬可許
。
貳、實體方面:
一、原告主張:被告陳漢龍向原告申辦信用卡使用，詎料至95年
11月28日起未依約繳款，迄96年6月27日尚積欠消費款540,
562元未清償，經臺灣臺北地方法院98年度促字第14546號
支付命令獲准如數給付，於本院99年度司執字第73672號強
制執行事件，受償部分債權後聲請換發債權憑證。被告陳漢
龍並於96年4月9日將坐落桃園縣桃園市○○段○○○○號土
地，及同段2879建號房屋(下稱系爭不動產)為被告陳宥菘
設定200萬元抵押權（下稱系爭抵押權），而系爭抵押權所
擔保之債權並不存在，故系爭抵押權亦失所附麗，自應將其
應受分配之金額剔除，並重新分配。況被告主張雙方借款係
發生於00年00月00日，而被告係於96年4月9日方設定系爭
抵押權，應認系爭抵押權設定為無償行為，並減損原告受償
來源而侵害原告債權，影響原告之公平受償，原告亦得依據
民法第244條第1項規定訴請撤銷，而以先位聲明:系爭執
行事件，於102年11月13日作成系爭分配表項次5被告陳宥
菘受償之第二順位抵押權200萬元，應自系爭分配表中剔除
，並重新分配。另以備位聲明:(一)被告陳宥菘與被告陳漢
龍間就系爭不動產於96年4月9日所為之抵押權設定之債權
行為及物權行為應予撤銷。(二)系爭執行事件於103年1
月8日作成之系爭分配表項次5被告陳宥菘受償之第二順位
抵押權200萬元，應自系爭分配表中剔除，並重新分配。
二、被告則以:被告陳漢龍因財務困難，於94年間陸續向被告陳
宥菘借貸已逾200萬元，然因被告二人為兄弟關係，故於94
年10月12日簽立借據僅記載200萬元，並同時約定被告陳漢
龍應將其名下之系爭不動產設定抵押權予被告陳宥菘，然因
被告陳漢龍有出賣系爭不動產之計畫，為免因設定抵押權而
影響出賣之價錢，故未即時為抵押權設定登記，惟遲至96年
間，系爭不動產仍未出賣，被告陳漢龍遂應被告陳宥菘之要
求，於96年4月9日為抵押權設定登記，被告間確有債權存
在，並無任何詐害債權情事等語置辯。並聲明:原告之訴駁
回。
三、原告主張被告陳漢龍有積欠其債務，原告取得臺灣臺北地方
法院98年度促字第14546號確定之支付命令，並於99年間換
發本院99年度司執字第73672號債權憑證，被告陳漢龍應給
付原告48萬8,147元，及自96年6月28日起至清償日止，按
年息20%計算之利息，暨按月以300元計算之違約金，被告
陳漢龍所有之系爭不動產，經本院執行處以系爭執行程序拍
定，拍定金額為504萬9,477元。嗣執行法院製作系爭分配
表，依該分配表所載，各債權人之執行費、稅捐機關之稅款
均全數受償；此外，系爭土地第二順位抵押權人被告陳宥菘
列入分配表之債權本金為200萬元，受分配金額為200萬元
；至於原告之債權則僅受償14萬7,558元等情，業經本院依
職權調閱前開相關卷宗查閱無訛，且為兩造不爭執，堪認為
真實。
四、原告主張被告陳宥菘與被告陳漢龍所設定系爭抵押權所擔保
之債權不存在，被告陳宥菘無債權參與分配，應予剔除，為
被告所否認，並以前揭情詞為辯。茲析述如下:
㈠先位部分:
1.按分配表異議之訴，不僅在救濟分配順序之違誤，亦兼及債
權實際有無、金額之多寡，此觀之強制執行法第39、41條可
明，他債權人如以無執行名義之一般抵押權人並無實際債權
存在為由，提起分配表異議之訴，實與確認他人債權不存在
之訴無殊，自應由無執行名義抵押權人就抵押債權確定日前
債權存在之事實負立證責任。準此本件系爭抵押權屬普通抵
押權，然原告既否認系爭抵押權有擔保之債權存在，則參諸
前開說明，被告就該擔保債權存在之積極事實，應負舉證之
責。
2.本件原告主張被告間並無借款關係存在云云，惟被告陳宥菘
辯稱因與被告陳漢龍為兄弟關係才願借款予被告陳漢龍，伊
曾交付現金予被告陳漢龍，因為兄弟故未要求被告陳漢龍寫
借據，但其後借款金額較大，伊係向銀行貸款來貸與被告陳
漢龍，伊才要求被告陳漢龍簽立借據，並要求被告陳漢龍將
系爭不動產設定抵押權予伊，故系爭抵押權確實有債權債務
關係存在，並提出被告陳漢龍向被告 李宥菘 借款時所簽立之
借據、銀行存簿及被告陳漢龍之客戶歷史交易清單等為證。
經查，被告於96年4月9日將系爭不動產設定抵押權予被告
陳宥菘，擔保之金額為200萬元，此有系爭不動產登記申請
資料可稽。復查觀諸被告陳宥菘提出之遠東商業銀行股份有
限公司(下稱遠東商銀)及中國信託商業銀行股份有限公司
(下稱中信銀行)存款簿，確曾分別於94年10月12月及94年
10月7日有80萬元及75萬元之款項撥入，其後又於94年10月
27日前密集將款項領出，且被告陳漢龍於94年1月1日至95
年10月4日之南州郵局客戶歷史查詢清單顯示，該帳戶分別
於94年10月20日、94年10月24日及94年10月27日有16萬元、
19萬元及80萬元之款項存入，此有被告陳宥菘之遠東銀行及
中信銀行之存款簿明細、被告陳漢龍之南州郵局客戶歷史交
易清單附卷可稽，堪認被告陳宥菘稱伊為貸與款項予被告陳
漢龍而向銀行貸款等語應屬事實。且參以被告陳漢龍與第一
商業銀行股份有限公司(下稱第一商業銀行)之250萬元借
貸契約係由被告陳宥菘擔任連帶保證人，足見被告陳宥菘確
曾給予被告陳漢龍協助，以利被告陳漢龍得向銀行貸款，衡
以連帶保證人與債務人應負相同之責任，顯見兩人應有深厚
之兄弟情誼，否則被告陳宥菘何以願意擔任被告陳漢龍高額
貸款之連帶保證人，是被告陳宥菘為替被告陳漢龍解決其債
務，而願意以自己名義向銀行貸款，以貸與金錢予被告陳漢
龍，亦非屬難以想像之事。再觀諸系爭借據計載借款金額為
200萬元，又衡諸常情，兄弟間之小額借貸，基於親屬間之
情誼，未逐筆簽立借據亦屬常見，於借貸之款項達到相當金
額，始一併簽立借據亦符常情，且被告陳宥菘確曾向銀行貸
款而將所貸款項貸與被告陳漢龍乙節，已認定如前，故被告
陳漢龍稱:伊確實有向被告陳宥菘借款，被告陳宥菘將向遠
東銀行及中國信託銀行所貸之款項交付予伊，加計伊前曾向
被告陳宥菘之其餘借款已逾200萬元，但借據僅書立200萬
元等語應可採信。況系爭借據簽立之日期為94年10月12日，
與遠東銀行撥款之日期相同，而與中信銀行撥款之94年10月
7日相近，衡情若為虛偽之債權，應無可能有如此之巧合，
是系爭借據記載被告陳宥菘對被告陳漢龍之借款債權為200
萬元等情應堪認定。被告陳宥菘與陳漢龍間既有借款債權債
務關係200萬元，並已設有抵押權，則被告陳宥菘自可依法
參與分配。
3.從而，原告主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在，故系爭
抵押權亦同失所附麗，並應將被告陳宥菘應受分配之金額剔
除，並改分配予原告等語，核無理由，應予駁回。
㈡備位部分:
1.按權利主體經由法律行為促使法律關係之發生、變動或消滅
者，法律行為與法律關係之關係，應認法律行為為法律關係
之一部分，尚非獨立於法律關係之外之另一法律行為。抵押
權係以支配抵押物之交換價值，作為擔保債權優先受償之物
權，其係經由抵押物所有人與抵押權人合意於抵押物為抵押
權設定之物權行為而發生之法律關係。而抵押權人經由強制
執行程序實行抵押權時，依強制執行法第98條第3項前段規
定，存於不動產上之抵押權及其他優先受償權，因拍賣而消
滅，此時抵押權之法律關係即應移存於抵押物之交換價值之
拍賣價金上。經查原告所有之系爭房地經被告銀行透過強制
執行程序實行抵押權之結果，已為訴外人 林繼俊 拍定並繳足
價金504萬9,477元，而其上關於系爭抵押權之設定登記亦
據桃園市地政事務所辦理塗銷抵押權之登記完畢，此有系爭
不動產登記謄本及附卷可稽，則依上開說明，被告二人間原
存於原告所有之系爭不動產之抵押權法律關係已因拍賣而消
滅，系爭抵押權之法律關係實已因拍賣而移存於抵押物交換
價值之拍賣價金504萬9,477元上。又依原告之聲明，其訴
請撤銷之標的為被告陳宥菘與被告陳漢龍於被告陳漢龍所為
之系爭抵押權之債權（約定設定抵押權之債權行為）及物權
行為（設定抵押權之物權行為），然被告二人間原存於原告
所有之系爭不動產之抵押權法律關係已因拍賣而消滅，且衡
諸抵押權係直接支配權利客體之物權性質，則該法律關係一
部分之物權行為（設定抵押權之物權行為）是否仍可獨立存
在於已非原告所有之不動產上，而成為原告行使撤銷權之標
的？即非無疑。因之，被告二人間原存於系爭不動產上之系
爭抵押權法律關係既已因拍賣而消滅，轉而移存於抵押物交
換價值之拍賣價金504萬9,477元上，則基於物權之特性，
自難認被告二人所為設定系爭抵押權之物權行為仍然存在於
系爭不動產上。從而，原告主張對被告二人所為系爭抵押權
之物權行為行使撤銷權，其標的應為被告二人於被告陳宥菘
原所有之抵押權而移存於系爭執行事件拍賣價金504萬9,47
7元上之系爭抵押權法律關係之物權行為，而非被告二人於
被告所有之系爭不動產上之系爭抵押權之物權行為，核先敘
明。
2.次按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸
款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之
存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償
行為。又不動產抵押權之設定，固應以書面為之，但當事人
約定設定不動產抵押權之債權契約，並非要式行為，若雙方
就其設定已互相同意，則同意設定抵押權之一方，自應負使
他方取得該抵押權之義務，又口頭約定設定抵押權時，若為
有償行為，當不因債務人以後為履行義務，補訂書面抵押權
設定契約及辦理抵押權設定登記，而使原有償之抵押權設定
行為變為無償行為（最高法院51年台上字第3528號及同院70
年台上字第453號判例參照）。經查，綜觀上開事證，被告
陳漢龍為解決其債務，而向被告陳宥菘借款，並與被告陳宥
菘達成合意，約定被告陳漢龍應將其名下之系爭不動產設定
抵押權作為擔保前開消費借貸債權之用(約定設定抵押權之
債權行為)，此依被告間於94年10月12日所簽立之借據載明
「借貸200萬元將房子抵押」即明(見本院卷第14頁)，被
告陳漢龍再依此債之約定，而與被告陳宥菘完成抵押權之設
定登記。從而，被告二人間就其借貸關係，既已互相同意以
設定不動產抵押權作為被告陳宥菘貸與款項之擔保（債權行
為），則同意設定抵押權之被告陳漢龍自應負有使被告陳宥
菘取得該抵押權之義務，尚不因其二人間關於消費借貸契約
成立後，是否隨即為抵押權設定登記（設定抵押權之物權行
為）而有異。因之，被告陳漢龍為擔保系爭借貸債權而設定
系爭抵押權之行為，既係本於被告間於94年10月12日已達成
約定設定抵押權之債權行為所為，則被告設定系爭抵押權之
物權行為，自應屬有償行為，當不因被告陳漢龍日後為履行
義務，而辦理抵押權設定登記，而使原有償之抵押權設定行
為變為無償行為甚明。
3.又按債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人
之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得
聲請法院撤銷之；又債權人依第1項或第2項之規定聲請法
院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人
於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限，固為民法第244條
第2項、第4項所規定。惟前條撤銷權，自債權人知有撤銷
原因時起，1年間不行使而消滅，亦為同法第245條所明定
。是以該項關於撤銷權行使之法定期間為除斥期間，其期間
經過時權利即告消滅。此項除斥期間有無經過，縱未經當事
人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據（
最高法院91年度台上字第2312號判決意旨參照）。本件原告
主張被告陳漢龍於自95年11月28日即未繳款，被告陳漢龍於
96年4月9日即將系爭不動產設定抵押權予被告陳宥菘等情
，有原告提出之被告陳漢龍繳款明細及系爭不動產登記謄本
在卷足憑，而經本院依職權查詢結果，原告早於96年7月3
日開始即陸續多次向地政機關下載查詢系爭不動產之電子謄
本，此有中華電信股份有限公司數據通信分公司103年6月
25日數府三字第0000000000號函暨全國地政電子謄本系統在
卷可稽，是於96年7月3日後，原告應可知悉被告陳漢龍已
將系爭不動產於96年4月9日為被告陳宥菘設定系爭抵押權
，且該抵押權所擔保之金額甚高，而有害及原告之前開債權
。則縱上開設定行為足使被告陳漢龍之財產減少，並使原告
之債權有不能、困難或遲延受清償之虞，而得認係有害及債
權之法律行為，然原告遲至103年1月6日始提起本件訴訟
，此由民事起訴狀上載本院收狀戳章自明，顯已逾越民法第
245條所定之1年除斥期間，則其撤銷訴權自因時間經過而
消滅，原告自不得請求被告陳宥菘將系爭抵押權設定登記塗
銷。況本件抵押權之設定行為係屬有償行為已如前述，原告
即應就被告間抵押權設定行為有損害原告對被告陳漢龍之債
權，且被告陳漢龍於行為時知悉害及原告債權，被告陳宥菘
於受益時亦知其情事等要件負舉證責任，而原告無法就被告
二人明知系爭不動產之交易有損害於原告之權利為舉證，則
原告主張行使撤銷權，要件即有未符。再者，被告陳漢龍雖
因系爭不動產設定而減損系爭不動產之價值，惟其亦取得相
當之對價，已如前述，而於其當時之資力並無影響，亦難認
原告之債權因被告間就系爭不動產之設定受有何損害，是以
原告此部分請求，要屬無據，不應准許。
五、綜上所述，原告提起之先位聲明依法無據，備位聲明亦無足
採。從而，原告之訴為無理由，應予駁回。
六、本件判決事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判
決結果無影響，爰不另一一論述。
七、訴訟費用負擔之依據:民事訴訟法第78條。
中華民國103年8月8日
桃園簡易庭法官徐雍甯
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年8月11日
書記官陳智仁