裁判字號：最高法院98年台上字第6428號刑事判決
裁判日期：民國98年10月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第六四二八號上訴人甲○○（原名 劉凱弘 ）
1號上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年七月五日第二審判決（九十六年度上訴字第九九八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第一六二九、四七四二、六一三八、六三二０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審論處上訴人甲○○販賣第三級毒品未遂罪刑，並為相關從刑宣示之判決，改判仍論上訴人以販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑參年，並為相關從刑之諭知。係依憑上訴人在警詢供陳：警方在伊手中持有的銀色CD盒內發現七十八包夾鏈袋裝的愷他命毒品，都是伊本人所持有；因為伊要用來販賣給不特定的對象，所以要分裝成七十八包，才能供應給客人使用；每包伊要以新台幣（下同）九百五十元販賣；並在第一審供稱：（警詢筆錄）警察有按照我的話紀錄，沒有打我，也沒有恐嚇我，警詢筆錄是出於我的自由的任意性所紀錄等語，並參酌證人即同案被告 林明宗 陳稱：上訴人告之林明宗以每包愷他命賣九百五十元，林明宗可自行買下或代尋得買主後，每包亦可獲得五十元利潤云云，而引誘林明宗自行買下或代尋買主，伊不願受拖累乃向警方報案並求援，惟警員 張雲虎 、 李財安 以證據不足而存疑，嗣上訴人又來電說要帶愷他命來一起賣，伊乃再通報警方上情及告知約見地點在童綜合醫院；證人 施睿哲 於警詢中證稱：上訴人當日表示要去梧棲童綜合醫院，要順道搭伊（便）車各等語，及證人即查獲本案之員警張雲虎、李財安於第一審審理中結證：說明受理林明宗報案之經過，及據林明宗所提供之情資，前往童綜合醫院前埋伏，而查獲本案之情形（其內容核與原判決認定事實相符）之證詞，卷附詮昕科技股份有限公司（下稱詮昕公司）民國九十五年十二月二十五日編號：Ｄ0000000藥物檢驗報告（記載：扣案七十八包毒品分裝成為Ａ、Ｂ兩袋，經該公司由Ａ袋及Ｂ袋隨機各抽取一包，而抽取編號7、45各一包，鑑定結果，發現含有Ketamine成分。Ａ袋檢驗完成後含袋總重為三０．六三四五公克，Ｂ袋檢驗完成後含袋總重為三二．五一五九公克）、內政部警政署刑事警察局九十六年六月八日刑鑑字第０九六００六八五七七號鑑定書（記載：上開詮昕公司鑑定所餘之毒品七十六包，再鑑定之結果，驗前總毛重為五九．一０公克〈包裝塑膠袋總重約十八．二四公克，亦即總重為四０．八六公克〉，每包均取用少量毒品供鑑定，合計取用０．八八公克，剩餘總重為三九．九八公克〈不含包裝塑膠袋總重十八．二四公克〉，每包均檢出第三級毒品Ketamine成分）、林明宗所有門號0000000000號行動電話之通聯紀錄，扣案愷他命七十八包等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有販賣第三級毒品愷他命未遂之犯行，辯稱：係林明宗要買毒品，一直打電話給伊， 拜託伊 幫忙找毒品，伊才問到 賴威任 ，去向賴威任購買云云，係飾卸之詞，及辯護人為其辯護稱：上訴人係遭林明宗、警員等人設計，陷害教唆上訴人攜帶扣案毒品至童綜合醫院，與林明宗交易，上訴人應不成立犯罪，因此取得之證據，亦無證據能力；又依通聯紀錄顯示，林明宗係於九十四年十二月三十一日第一次以其上開行動電話撥打上訴人0000000000號行動電話，因之，林明宗供稱上訴人於九十四年十二月中旬開始向其兜售，與現存通聯紀錄不合；又依卷附通聯紀錄顯示，林明宗撥送給上訴人之電話及簡訊多於上訴人所發送給林明宗者，是林明宗所稱上訴人一直找伊兜售毒品之說，與事實不合等語，均無足採取，已在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：㈠、經核證人林明宗、張雲虎、李財安所述上訴人兜售毒品及本件查獲之經過，均一致證稱：係因上訴人自九十五年十二月中旬起，即先向林明宗兜售毒品或委請林明宗向外尋覓買主，林明宗因不欲牽涉其中，乃向警方檢舉，惟警方初始仍存疑、抱持觀望，至九十五年一月十五日晚間七時許，因林明宗所提情資漸趨具體，警方始依林明宗本次所提情資內容，於同日稍後會同林明宗前往童綜合醫院埋伏；林明宗更明確結證：係上訴人先向其兜售毒品，並託其代尋買主，伊始向警方檢舉，並要上訴人至童綜合醫院前交付毒品各等語。縱其後係上訴人應林明宗之要求，前往交付毒品，而當場為埋伏之警方所查獲，仍足證明上訴人確實原即有販賣毒品予林明宗之犯意，嗣因遭林明宗拒絕後，始改意邀約林明宗共同參與販賣，並因此而約至童綜合醫院前進行毒品交付，惟因林明宗已先行向警方檢舉致交付不成無誤。㈡、本件警方並無陷害教唆情形，已如前述，即難以林明宗撥打電話、傳送簡訊給上訴人次數，多於上訴人撥送者，即認上訴人係遭警方陷害教唆而販賣毒品。又卷附林明宗所提之通話明細單，其列印時間係自九十四年十二月二十六日至九十五年一月二十五日；另依卷內調取通聯紀錄之情形觀之，偵查中所調閱林明宗使用之上開0000000000號行動電話通聯紀錄時間係自九十五年一月一日起至同年月二十二日止，固欠九十四年十二月中旬至同年十二月二十五日間之通聯資料。然此係因當初調取資料時所設定時間之區間所致（嗣因電信公司有保留通聯紀錄之期限，致審理時已無法再函調九十四年十二月間之通聯紀錄），此與曾查詢而查無上開門號九十四年十二月中旬與上訴人通話之情形，不可混為一談。從而尚不得因此認林明宗前揭所述有何不實而不足採。㈢、上訴人雖有將扣案毒品推銷予林明宗及嗣將之攜至童綜合醫院前，欲交付林明宗，藉以轉售牟利之行為，惟尚查無任何積極證據，足證上訴人持有扣案毒品之初，係本於營利之意圖而販入。但上訴人於持有中，卻起意販賣營利，要將該毒品出售給林明宗，係已著手實行販賣毒品之行為，惟因林明宗另有他慮而予拒絕，致未得逞之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：㈠、原判決採取上訴人在警詢中自白將以每包九百五十元之價格販售第三級毒品予林明宗之供詞，為認定上訴人犯罪之證據。但該警詢筆錄，上訴人於九十五年六月二十七日在第一審已陳明該警詢筆錄非出於自由意志下所為。又原判決雖以證人林明宗證述為補強證據，然林明宗於九十五年三月一日由檢察官發交警方製作之警詢筆錄，並未供稱上訴人擬以每包九百五十元之價格販售毒品予林明宗，是以，原判決逕以林明宗之警詢證詞為補強證據，而為不利上訴人之認定，有判決不適用法則之違法。㈡、原判決事實認定：上訴人自九十四年十二月中旬某日起，多次接續以門號0000000000之行動電話，撥打林明宗上開門號行動電話，向林明宗表示上訴人有第三級毒品愷他命待售，每包賣九百五十元等情，惟依卷內通聯紀錄顯示，林明宗上開門號行動電話，係自九十五年一月一日開始紀錄，並無該日之前之通聯紀錄。原判決理由說明以既因當時未函查該日之通聯情形，與查無該日通聯紀錄之情形，不可混為一談，而採信證人之證詞，有以推測擬制之方法為判斷基礎之違法。㈢、司法院釋字第五三五號解釋揭示：對人實施之臨檢須以有相當理由足認其行為已構成或即將發生危害者為限。依卷內資料所載，上訴人係至 沙鹿童 綜合醫院下車後，即為警臨檢查獲等情。惟上訴人當日係搭友人便車到場，並未被通緝，員警究竟如何認定此行為即將構成或發生危害？員警復未依警察勤務條例第十一條第三款規定，臨檢應設置檢查站或封鎖現場即行攔檢。且依員警製作之職務報告書，本件行動係為檢肅竊盜查贓埋伏之勤務，惟依證人張雲虎審理中證述：當天沒有在查贓車等語。上訴人亦無何犯竊盜罪嫌疑，故警方臨檢係不合法等語。惟查：（一）取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。原判決認定上訴人原即有販賣第三級毒品愷他命營利之意圖，欲販賣愷他命牟利而向林明宗推銷，嗣又與林明宗聯絡共同販賣，並攜帶毒品前往交貨，而為林明宗報警查獲之事實，已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之自白及證人林明宗、張雲虎、李財安不利上訴人之證言，及扣案愷他命等參互斟酌判斷，資為不利上訴人之認定，再就卷內通聯紀錄因偵查中未調取林明宗上開行動電話於九十四年十二月中旬之通聯紀錄，既未查詢，自不足推翻全案卷證資料而為有利上訴人之認定，併已說明其取捨判斷所得心證之理由，所為論斷復有卷內證據資料可資覆按，且與證據法則無違，亦無判決理由不備之違法情形。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）上訴人雖於九十五年六月二十七日於法院審理林明宗被訴案作證時，陳稱：其警詢筆錄是警察叫伊這樣講云云。惟依卷內資料，上訴人嗣於九十五年十二月二十七日第一審審理時已供明：我在警詢中所述是按照我的自由意思所述的（見第一審卷㈡第九三頁），參諸卷內筆錄之記載，上訴人於九十五年一月十六日在偵查中即已供明其警詢筆錄實在，係經上訴人看過才簽名，未被刑求（見偵字一０二九號卷第九頁）；同日台灣台中地方法院法官訊問時，亦陳稱：警詢、偵訊中未被刑求，都是在伊自由意識下陳述的各等語（見聲羈字卷第六頁）。是原審採取上訴人上開審理中坦認警詢筆錄係依其自由意識所為之供述，而採其警詢之供詞為判斷之依據，即與卷內證據資料相符，且於證據法則無違，不能指為違法。上訴意旨徒憑己意，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。（三）原判決事實認定：上訴人係於九十五年一月十五日晚上，攜帶藏置於一只銀色CD盒內以夾鏈袋分裝之愷他命七十八包，搭乘施睿哲所駕駛之車輛依約赴童綜合醫院，因林明宗事先報警，上訴人於當日晚間九時三十分許抵達，攜上開銀色CD盒下車後，旋即為李財安、張雲虎等埋伏員警當場予以逮獲等情，又本件上訴人係遭警方以現行犯逮捕，有台中縣警察局清水分局之逮捕通知，經上訴人簽名是認（見警卷第九頁至第十頁），參諸上訴人在警詢中亦供稱：伊當天在童綜合醫院前下車，當場主動將銀色CD盒打開供警方查驗等語（見警卷第二頁），是警員係依林明宗之通報，懷疑上訴人攜帶毒品，但警員並未攔停其行車，乃於上訴人抵達童綜合醫院前之公共場所，攜帶毒品自行下車時，而上前盤詢，警員並未就上訴人之人、車先予搜索，而係由上訴人自行交出銀色CD盒供查驗，並因此查獲其置於CD盒內之七十八包第三級毒品愷他命，因而以上訴人係持有毒品之現行犯而予逮捕，並就查獲之毒品予以扣押，是警員上開扣押毒品之程序於法尚無不合。次按現行犯不問何人得逕行逮捕，刑事訴訟法第八十八條第一項定有明文。又警察勤務，固有事務性之分組編排，但非謂分配肅竊任務之警員，查獲其他犯罪之現行犯，不得依法進行蒐證調查。本件依警員職務報告雖係以肅竊查贓出勤，但既確實查獲上訴人係持有毒品之現行犯，而予逮捕並扣押其毒品，不能據以認定其逮捕之程序係不合法。上訴意旨謂本件警員之臨檢及扣押係違法云云，係徒憑己意任意指摘，自非依據卷內訴訟資料執為指摘之合法第三審上訴理由。（四）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十月三十日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官何菁莪法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十一月五日
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