裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上易字第906號刑事裁定
裁判日期：民國108年08月30日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定97年度上易字第906號上訴人即被告 許錦銓 上列上訴人因詐欺案件，對於本院（97年度上易字第906號），中華民國97年12月23日第二審判決（臺灣屏東地方法院97年度易字第380號、臺灣屏東地方檢察署96年度偵字第8106號、97年度偵字第490號），提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按提起上訴，應自判決送達後10日內為之；又原審法院認為上訴不合法律上程序或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回之；刑事訴訟法第349條、第384條分別定有明文。
二、上訴人所犯本案之詐欺罪，為刑法第339條第1項之詐欺取財罪，屬刑事訴訟法第376條第4款之罪，於97年12月23日判決時即告確定。上訴人於108年7日30日具狀向最高法院提起上訴，係就第二審判決確定，不得上訴第三審之案件提起上訴，其上訴不合法律上程序，且無從命補正。
三、上訴人雖以大法官釋字第752號解釋意旨認其符合第二審初次受有罪判決者得上訴第三審案，而就已於97年12月23日確定之本案提起第三審上訴云云。然查司法院大法官釋字第75
2號解釋文以：刑事訴訟法第376條第1款及第2款規定：「下列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院：一、最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪。二、刑法第320條、第321條之竊盜罪。」就經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷原審判決並自為有罪判決者，規定不得上訴於第三審法院部分，屬立法形成範圍，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨尚無違背。惟就第二審撤銷原審無罪判決並自為有罪判決者，被告不得上訴於第三審法院部分，未能提供至少一次上訴救濟之機會，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨有違，應自本解釋公布之日起失其效力。上開二款所列案件，經第二審撤銷原審無罪判決並自為有罪判決，於本解釋公布之日，『尚未逾上訴期間者』，被告及得為被告利益上訴之人得依法上訴。原第二審法院，應裁定曉示被告得於該裁定送達之翌日起10日內，向該法院提出第三審上訴之意旨。被告於本解釋公布前，已於前揭上訴期間內上訴而尚未裁判者，法院不得依刑事訴訟法第
376條第1款及第2款規定駁回上訴等旨。核該解釋文已明示「於本解釋公布之日，尚未逾上訴期間者，被告及得為被告利益上訴之人得依法上訴。」，而該解釋文係民國106年07月28日公布，而本案係於97年12月23日即告確定。又查判決正本係本院依址於98年2月17日送達上訴人之戶籍地（屏東縣○○市○○里○○巷00○0號）及另址（98年1月6日分別對屏東縣○○市○○里○○巷00號及嘉義縣○○市○○路○○○巷○○號）為送達，因未獲本人或其同居人為收受，均已以寄存方式為合法送達（見本院卷第83-89頁），亦無解釋文所示「於本解釋公布之日，『尚未逾上訴期間者』」情形，而可得為上訴之情形，自無適用該解釋文之可能。綜上，上訴人之上訴，自非合法，本院應予裁定駁回。如上訴人認有再審之理由，自可依再審程序另為聲請，附此敘明。應由本院依刑事訴訟法第384條，裁定如主文。
中華民國108年8月30日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官曾永宗法官王以齊以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國108年8月30日
書記官盧雅婷