臺灣高等法院高雄分院108年度上訴字第772號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第772號刑事判決

裁判日期：民國108年08月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第772號上訴人即被告 李志剛 選任辯護人 呂昀叡 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
8年度訴字第77號，中華民國108年5月15日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第10758號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李志剛明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於販賣第一級毒品以營利之犯意，於民國107年8月22日16時許及16時
6分許，以其持用之門號0000-000000號行動電話與 潘淑貞 聯繫毒品交易事宜，俟雙方約妥交易地點後，潘淑貞即於同日16時15分許，前往李志剛位於高雄市○○區○○街○○巷○號之住處前，由李志剛交付海洛因1小包（淨重0.079公克、驗餘淨重0.069公克）予潘淑貞，並向潘淑貞收取新臺幣（下同）500元之價金。嗣雙方交易完成後，現場埋伏之警員旋即上前查緝，李志剛見狀隨即將甫收取之價金500元棄置於地，並逃進其前揭住處，拒不開門；經警當場逮捕潘淑貞，並扣得上開海洛因1小包及價金500元，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第85、116頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由
(一)訊據上訴人即被告李志剛(下稱被告)對於上開犯罪事實坦承不諱，核與證人即購毒者潘淑貞於警詢及偵查中之證述（見警卷第17至23頁、他卷第103至105頁）、證人即在場之唐英俊於警詢中之證述（見警卷第25至32頁）、證人即查獲員警 袁啓鳴 於偵查中之證述（見偵卷第39至40頁）相符，且有高雄市政府警察局岡山分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認照片（見警卷第35至41頁）、岡山分局壽天派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表（見他字卷第29至35頁）、毒品初步檢驗報告單、初步檢驗照片、現場照片、證人潘淑貞手機通話紀錄翻拍照片及扣案物品照片（見他字卷第53至61頁）、被告持用之0000-000000號行動電話門號通聯紀錄（見他字卷第11
3至140頁）、高雄市立凱旋醫院107年11月06日高市凱醫驗字第56497號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵卷第57頁）在卷可參，堪認被告之任意性自白與事實相符，被告確有於犯罪事實所載時間、地點，販賣扣案之第一級毒品海洛因與潘淑貞1次之犯行，堪以認定。
(二)按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。再衡諸我國查緝毒品販賣一向執法甚嚴，又科以重度刑責，且販賣上開毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論；且販賣者從各種「價差」、「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再以衡諸海洛因毒品堪認價值非低，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，倘若為換現而將手中持有之毒品變現，或避免毒品受潮而儘速將手中持有之毒品出清等，縱或出售之價格較低或無加價之情形，亦非當然無營利意圖，是除非別有事證足認係單純轉讓，確無任何即刻或為日後之交易牟利意圖外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。本件依諸卷附證據資料，固無從得知被告購入毒品海洛因之確實價格若干，然衡情被告與潘淑貞並無特殊情誼，若無利可圖，焉有特意提供毒品之可能；佐以被告亦自承其販賣海洛因有賺一點點等語（見原審卷第65頁），堪認被告就本案販賣毒品行為確有營利之意圖。
(三)綜上，本案事證已臻明確，被告確有犯罪事實所載之販賣第一級毒品海洛因犯行，洵堪認定，自應依法論科。
二、論罪：
(一)按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規範之第一級毒品，依法不得販賣、持有。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有海洛因之低度行為，為其販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)刑之加重及減輕部分：㈠被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以101年度審
訴字第1774號判處有期徒刑10月確定；又因施用毒品案件，經同院以101年度審訴字第2388號判處有期徒刑10月、10月確定，並經合併定其應執行刑有期徒刑2年1月確定，甫於
103年9月30日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，則被告於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合累犯之要件，且本院審酌被告並無司法院釋字第775號解釋意旨所指之情形，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟法定刑為死刑、無期徒刑之部分，各依刑法第64、65條第1項不予加重，法定刑為罰金之部分，仍依法加重之。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就本案販賣第一級毒品犯行，於偵查及審判中自白犯罪（見警卷第2至3頁、原審卷第65頁、本院卷第11
6頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
㈢次按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第
8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。查被告雖於警詢中供稱其毒品來源為綽號「黑仔」之人，惟未能提供「黑仔」之真實姓名、年籍資料、聯絡電話，致員警無從據以追查，而未能查獲其他共犯或正犯等情，有臺灣橋頭地方檢察署108年3月12日橋檢榮出
107偵10758字第1089008931號函（見原審卷第59頁）及高雄市政府警察局岡山分局108年4月1日市警岡分偵字第10870608600號函暨所附職務報告（見原審卷第105至107頁）在卷可佐，自難認有何因被告供出毒品來源因而查獲其他共犯或正犯之情事，尚無前開減刑規定之適用。
㈣再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條之規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就包括刑法第57條所列舉之10款事項等犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，如有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。經查，被告就本案販賣第一級毒品海洛因犯行次數僅有1次，販賣所得僅
500元，相對於長期且大量販賣毒品之大毒梟，對社會治安及國民健康所造成之危害尚屬較輕，且其所犯之販賣第一級毒品罪，雖得依毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑規定減輕其刑，然縱予減輕其刑後，仍為最輕本刑15年以上有期徒刑之罪，尚顯過重，而有情輕法重之情形，客觀上足以引起一般人之同情，爰就其所犯販賣第一級毒品罪，依刑法第59條規定酌減其刑，並應依刑法第70條、第71條第1項規定，先加重後遞減輕之。
三、上訴駁回的理由
(一)原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第38條第4項、第38條之1第1項前段規定，並審酌被告前有肅清煙毒條例、麻醉藥品管制條例、竊盜及施用毒品多項前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，素行非佳，且被告明知海洛因使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧販賣對象可能面臨之困境，為本案販賣毒品之犯行，其所為已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，殊值非難；兼衡被告犯後始終坦承犯行之犯後態度；暨審酌其販賣毒品之價量，及被告於原審審理中自承之經濟狀況、家庭狀況及教育程度（見原審卷第123頁）等一切情狀，量處有期徒刑7年7月。
(二)原判決就沒收部分說明：㈠扣案之海洛因1包，經鑑定結果確含有海洛因成分，有前述
高雄市立凱旋醫院107年11月06日高市凱醫驗字第56497號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可佐，足認該等扣案物為第一級毒品海洛因無訛，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；另包裝上開毒品之包裝袋1只，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬，附此敘明。
㈡未扣案之行動電話1支（含行動電話門號0000-000000號SI
M卡1張），為供被告犯本案販賣第一級毒品罪所用之物，業據被告自承在案（見警卷第5頁），且經本院認定如前，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1
第1項前段定有明文。扣案之500元為被告本案販賣第一級毒品之犯罪所得，自應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。
(三)被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，請求從輕判決云云。惟按科刑時應審酌刑法第57條所列各款事項及一切情狀，以為量刑輕重之標準。法院為刑罰裁量時，除應遵守實質平等原則、保障人權之原則、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。查本件經核原審已敘述其認定被告犯罪事實所憑之證據、理由，所犯各罪依法遞減輕後(最輕本刑有期徒刑7年6月)，以行為人之責任為基礎，量刑時已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，就被告所犯販賣第一級毒品罪從輕量刑，僅量處有期徒刑7年7月，並無量刑過重情形。本院經核原審認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李明昌提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國108年8月30日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官曾逸誠法官周賢銳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年8月30日
書記官曾允志附錄論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。