裁判字號：最高法院89年台上字第6103號刑事判決
裁判日期：民國89年10月12日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十九年度台上字第六一○三號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告己○○
甲○○○
丁○○右一人選任辯護人 陳適庸 律師上訴人即被告戊○○選任辯護人 江松鶴 律師被告乙○○選任辯護人 林振光 律師被告丙○○○右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年六月七日第二審判決（八十七年度上訴字第三三一三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十四年度偵字第一一二九四、一三六九五、一五一一二號，八十五年度偵字第七四九二、七八九五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○○、丙○○○、丁○○、戊○○貪污部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由發回部分：
本件原判決認定上訴人即被告甲○○○、丁○○、戊○○、被告丙○○○等均為桃園縣桃園市市民代表會市民代表，均係依據法令從事公務之人員，利用桃園市公所民國八十三會計年度預算內每位市民代表職務上各有運用新台幣（下同）約一百萬元之基層建設補助款同意權之機會，由上訴人即被告己○○出面向桃園市建國國小、文山國小、桃園國小、龍山國小等表示可以增添設備或器材；並由己○○以其經營之理埔樂公司得標後，分別由己○○依約各交付三成回扣即各三十萬元與上訴人甲○○○、丁○○、戊○○等情，因而維持第一審論處上訴人甲○○○、丁○○、戊○○利用職務收受賄賂罪刑，駁回甲○○○、丁○○、戊○○在第二審之上訴。並以被告丙○○○部分犯罪不能證明，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判諭知被告丙○○○無罪，固非無見。
惟按證據之證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷職權，而其所為之判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配。查原判決認上訴人甲○○○、丁○○、戊○○有貪污犯行，除同案被告己○○之供述外，係以在己○○經營公司內查獲之帳冊記載為其唯一之證據，惟依該帳冊記載收取三成回扣之市民代表多達十二人，此有該帳冊在卷足稽（見偵查卷一一六七○號第十九頁），而十二人中，提起公訴者四人，原審判決有罪者三人，未提起公訴者八人，足見帳冊之記載，不無瑕疵，且依證人 簡彩鳳 、 向煥昇 所述，該帳冊之記載，似因計算獎金而作成，實情究何﹖即有詳加調查之必要。再己○○於偵查中亦明確供述，曾將佣金十五萬元親自交與被告丙○○○（見他字偵查卷第四十六頁），則原判決就卷內所存之相同證據，即己○○之供述及帳冊之記載，竟為正反不同之認定，並據為有罪及無罪判決之依據，難謂無違背論理法則及理由矛盾之違誤。次查本件各項設備及器材，已否經過合法驗收﹖其實際價格與契約價格比例如何﹖有無低價高報﹖甚或加倍浮報情形﹖凡此均攸關本件三成回扣是否成立及上訴人甲○○○等有無收取回扣三十萬元貪污罪行，原審未予究明，遽行判決，亦有調查職責未盡之違誤。檢察官及上訴人甲○○○、丁○○、戊○○等上訴理由，指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。㈠上訴人己○○偽造文書部分，其上訴意旨略稱：上訴人於原審曾具狀聲請傳訊證人向煥昇、簡彩鳳，證明本件保固合約書上保證人印章係經立普樂公司授權蓋用，乃原判決未加調查，即有調查職責未盡之違誤云云。㈡檢察官就被告己○○、乙○○行使偽造文書部分，其上訴理由略稱：被告乙○○為建國國小校長，於八十三年一月二十日向理埔樂公司購買彩色影印機及高速影印機各一台後，因桃園縣政府審計室發現建國國小採購影印機價格偏高展開調查，被告己○○乃補製保養合約書附贈滾筒一萬六千元、除濕器六千元、碳粉二瓶、影印紙二包、機器保養二萬六千元、刷卡系統三萬八千元等登載不實之保養及購買影印機週邊設備等不實事項之保養合約書，派其公司不知情之小姐持至建國國小校長室，交與被告乙○○， 林某 明知上開不實事項，竟在上開合約書之合約人甲方及負責人欄蓋上桃園縣桃園市建國國民小學及校長乙○○印，以作為採購憑證之一部分，以規避審計單位檢查及解釋單價偏高之原因，足以生損害於審計單位之檢查及國庫，均據被告乙○○、己○○二人於案發時供述明確，原判決僅以倒填契約日期為便宜行事，非法所禁，贈送物品確已交付，遽為無罪之諭知，其認定事實與卷內資料不符，自屬理由矛盾云云。惟查原判決綜核卷內證據資料，認定上訴人己○○有偽造文書犯行（刑法第二百十六條、第二百十條），依法予以論罪科刑，並就被告己○○、乙○○行使偽造文書罪部分（刑法第二百十六條、第二百十三條、第二百十五條），認犯罪不能證明，因而撤銷第一審此部分不當之科刑判決，改判諭知乙○○無罪，己○○部分因與前述有罪部分有裁判上一罪之牽連關係，不另為無罪之諭知，已詳敍其調查證據之結果及其取捨證據認定之理由。並分別說明㈠上訴人己○○刻製立普樂公司印章，並由員工蓋用、簽署，以立普樂公司名義為原判決附表一採購案合約保證人乙節，業據上訴人己○○於偵、審中自白不諱，核與立普樂公司負責人 梁永德 及其子 梁信 和於偵查中所陳情節相符，且合約書上保證人公司大、小章，亦與立普樂公司印鑑章不同等情，並經梁永德、 梁信和 二人於偵查中指述甚明，又證人梁信和於偵查中亦提出立普樂公司之印鑑證明四份亦與上述採購案合約書上保證人之印文不同，再查證人梁永德於偵查中書寫卷附之立普樂公司、負責人梁永德、公司住址亦與其附表採購案合約書上保證人書寫之公司名稱、負責人姓名、公司住址字跡相異，又上訴人主張該印章係經負責人梁永德同意代刻乙節，亦經梁永德所否認，上訴人空言抗辯顯無足採。㈡被告乙○○向被告己○○經營之理埔樂公司購買彩色及高速影印機各乙台，二人為避免審計單位得知其向理埔樂公司購買之彩色及高速影印機價格偏高，雖由己○○於八十四年一月間某日，將機器保養合約書在該合約書背面浮貼附送①滾筒一萬六千元、②除濕器六千元、③碳粉二瓶、影印紙二包、④機器保養三萬六千元、⑤刷卡系統三萬八千元等之保養及購買影印機週邊設備，並於八十四年間某日，派其公司不知情之小姐持該偽造之保養合約書至建國國小乙○○校長室，由乙○○在前開合約書之合約人甲方及負責人欄蓋上桃園縣桃園市建國國民小學及校長乙○○印章，以作為採購案憑證一部分。惟前開保養合約書係理埔樂公司與建國國小雙方合意簽定之契約書，與業務上作成之文書尚屬有間，且該保養合約書上所載就TOSHIBA2310機型影印機一台之保養期間自八十三年二月八日起至八十六年二月八日止三年之約定，既經雙方合意簽立，即非無效，至該合約書附載贈送滾筒、除濕器、碳粉、影印紙、刷卡系統等，亦經理埔樂公司職員在一審到庭證述確有贈送等語，則該保養合約書及其附載之內容，亦難謂子虛；又雙方當事人欲使契約效力溯及已往之時日，為行事之便宜，而倒填契約書日期，亦非法之所禁；復按「影印機採購資料」於八十三年一月二十日裝訂成冊，封面上又以毛筆特別書明「影印機採購資料」字樣，而保養合約書則係與「影印機採購資料」分開，並非夾訂於內。且該「影印機採購資料」封面上書明為「中華民國八十三年一月二十日立」，按該日期即為廠商收到貨款而開出發票之發票日期，即整個採購程序已告結束；而保養合約書所載日期則為八十三年二月八日，與前述採購案之結案日期相差近二十日，尚非不能鑑別保養合約書係採購程序後之補充合約，而上述彩色影印機及高速影印機之標購單價分別為三十一萬元及十九萬元之有關單據、發票皆裝訂於上開「影印機採購資料」內函送桃園縣政府審計室，自無礙審計單位對於其初標購單價之查考；以是被告己○○與被告乙○○所為，尚與偽造文書有間。此外又無其他證據證明其供備查之補充合約（保養合約）外另有登載於其職務上所掌之文書並行使或使公務員登載之行為，均難論以偽造文書罪，分別於理由內詳加說明及指駁，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。至原審未依上訴人己○○之聲請，傳訊證人向煥昇、簡彩鳳，其訴訟程序，雖有未洽，惟顯然於判決結果無影響，依法不得為上訴之理由。再查採證認事乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，仍執陳詞，又未依據卷內訴訟資料對原判決究竟如何違背法令為具體之指摘，徒憑己見就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，自不得據為第三審上訴之合法理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
末查最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。本件上訴人戊○○因違反商業登記法部分，原審係依違反商業登記法第三十三條第二項論處罪刑，依首開說明既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人戊○○竟復提起上訴，顯為法所不許。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年十月十二日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊來成
法官呂潮澤法官謝俊雄法官白文漳法官蘇振堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十月二十四日