裁判字號：最高法院96年台上字第7040號刑事判決
裁判日期：民國96年12月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第七０四０號上訴人甲○○選任辯護人 吳金棟 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年六月二十四日第二審判決（九十四年度上訴字第一七二四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度核退偵字第四三一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠證人 張宇備 證稱：其係向「 阿濱 」購買毒品，且未見過上訴人，是上訴人是否成立販賣第一級毒品罪，抑或成立運輸第一級毒品，攸關犯罪事實之認定，自有傳訊 李精男 之「阿濱」或張宇備之必要。㈡上訴人並不知「阿濱」所交付者為海洛因，直至為警查獲始知上情，是上訴人顯無販賣第一級毒品之犯意，原審就此未為必要之查證，只進行兩次訊問，即告結案，遽而撤銷第一審無罪之判決，改判諭知上訴人重罪，調查職責尚有未盡云云。查原判決認定上訴人明知海洛因為第一級毒品，不得販賣、運輸、持有，竟與綽號「阿濱」（下稱「阿濱」）之成年男子，共同基於販賣海洛因之犯意，由「阿濱」於民國九十三年一月十日十六、十七時前某時，在台北縣之三重商工學校，交付海洛因七包（淨重共九‧六九公克，空包裝重一‧六二公克），命交予台北縣三重市○○街○○○巷○○○號之張宇備，並言明事成後以新台幣（下同）一千元為酬勞，上訴人於同日十八時許，攜帶海洛因七包抵達張宇備住處，尚未交付即為警查獲，並在上訴人之左上衣口袋查扣得海洛因三包（淨重共四‧四七公克、空包裝重０‧五九公克），案移台北縣政府警察局蘆洲分局後，又在上訴人外套左上方口袋搜到另四包海洛因（淨重共五‧二二公克、空包裝重一‧０三公克）等情，係依憑上訴人坦承：其於九十三年一月十日十六、十七時前某時，銜「阿濱」之命，交付海洛因七包（共淨重九‧六九公克）予張宇備，言明以一千元為酬勞，並陳稱是否收款均可，因「阿濱」與張宇備熟識，他日可自行收取，同日十八時許，其將上開海洛因放在黑色外套裡面左上方口袋，騎機車至張宇備住處前，尚未交付時，即為警方查獲，並在上訴人外套左上方口袋搜得海洛因三包（淨重共四‧四七公克），嗣案移台北縣政府警察局蘆洲分局後，又在左上方口袋搜到另四包海洛因等情不諱，核與證人張宇備於第一審所證：九十三年一月十日下午五時許，因施用毒品，在台北縣三重市○○街○○○巷○○○號三樓住處樓下為警查獲，其供出毒品之來源，警方乃授意其打電話給「阿濱」，言明有東西就送過來，電話中未言明何種物品及價金，「阿濱」知道所指之「東西」就是毒品，價金以「阿濱」之開價為準，約半小時之後，警察抓到上訴人，其與上訴人為第一次見面。及證人即當場逮捕上訴人之警員 蔡旻霖 於第一審結證：其於九十三年一月十日下午五時許，查獲張宇備施用毒品，張宇備告知毒品來自「阿濱」，乃命張宇備打電話給「阿濱」，「阿濱」告知將有一個年輕人騎機車到住處樓下，警方乃依張宇備所述，在巷口埋伏，嗣見上訴人進入巷子，予以攔查，並扣得毒品七包各等語相符，並有白粉七包、法務部調查局鑑定通知書等證據，資以認定上訴人有共同販賣第一級毒品未遂之事實，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，變更起訴法條，並依刑法第五十九條之規定減輕其刑，論處上訴人以共同販賣第一級毒品未遂罪刑，已敘明其所憑之證據及認定之理由，並以上訴人所辯本件警方查獲張宇備施用毒品，指示張宇備與「阿濱」聯絡，佯欲購買毒品，上訴人送來海洛因時為警查獲，本件純因司法警察之「陷害教唆」，此項違反法定程序所取得之證據資料，不具有證據能力云云。但以「陷害教唆」，指行為人原不具犯罪之故意，因司法警察之設計教唆，始萌生犯意之謂。查 張宇備證 稱，其先前向「阿濱」購買毒品多次。足見「阿濱」原本即有販賣海洛因之犯意，警方以釣魚之偵查技巧蒐集證據，尚難指為違法。是上訴人所辯顯不足採信，於理由中詳加說明與指駁，並說明被告以外之人於審判外之陳述，無刑事訴訟法第一百五十九條之一至之三所規定不得採為證據，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。及上訴人雖請求傳訊證人張宇備，但張宇備於第一審已到庭作證甚詳，核無再行訊問必要等語甚詳，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。按上訴人知悉「阿濱」販毒，為一千元之酬勞，而為海洛因之交付，其有販賣第一級毒品之犯意與犯行至明。且張宇備於第一審法院訊問時，予上訴人及其選任辯護人以交互詰問之機會，核無所指調查職責未盡之違法。上訴意旨純就原審採證認事職權之適法行使為任意指摘，核與法律所定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年十二月十三日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月十八日
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