裁判字號：臺灣臺中地方法院91年訴字第1916號民事判決
裁判日期：民國92年10月07日
裁判案由：返還酬金
臺灣臺中地方法院民事判決九十一年度訴字第一九一六號
原告甲○○訴訟代理人 陳端輝 律師被告寶龍工程顧問有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 張豐守 律師右當事人間請求返還酬金事件，本院於民國九十二年九月二十三日辯論終結，判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）五萬一千二百四十二元。
被告應給付原告一百零一萬元及自民國八十八年二月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：原告於八十五年十二月二十五日委託被告代辦財團法人之登記、老人福利機構
申請設立許可、協辦向台糖公司租用農地、以及興建養護之家院舍事宜，約定三個月內完成，酬金二百三十萬元，於訂約時交付六十九萬元，詎被告訂約後，不僅未能完成原告所委託辦理之事項，甚至遲未交代辦理之進度，依系爭合約第三條第一項第二款之約定，應於被告取得許可後十日內再付第二期款，由於被告遲不辦理受託事項，原告為要求被告速為辦理，於八十六年十二月三十一日給付被告第二期款四十二萬元，原告並於八十七年八月五日及同年十月三日分別以存證信函催告被告「如未於十五日內辦理，即解除契約」，被告仍置之不理，原告乃於八十八年一月十一日以存證信函向被告解除契約，惟因原告已無保存該存證信函之掛號回執，經向郵局查詢，據覆略以：「已逾三年保管期限，相關資料已銷燬，無法查復」等語，而按存證信函之送達通常在三日內，本件姑準二十日，於八十八年一月三十一日送達，故請求被告返還已付酬金一百一十一萬元及自該存證信函送達被告之翌日（即八十八年二月一日）起算之法定遲延利息。
另被告以原告有積欠其十萬元，並主張以之與系爭債務抵銷，而二筆債務經抵
銷結果，茲以上開原告解約之存證信函送達被告之翌日（即八十八年二月一日）起算，至被告取得八十九年十二月十三日台灣南投地方法院（下稱南投地院）給付票款事件之民事判決之日期（加在途期間二十日推定為九十年一月三日）止共三百三十七天，是被告就其應返還之一百一十一萬元之法定遲延利息為五萬一千二百四十二元（計算式：0000000*0.05*337/365=51242）。故被告應給付原告五萬一千二百四十二元；及一百零一萬元暨自八十八年二月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
叁、對被告抗辯之陳述：原告委託被告辦理之事項，觀諸委託合約書第一條工作範圍、第二條工作內容
，及第三條第二、三項「第二期款於取得創立老人福利機構許可核准後．．．」、「水土保持工程許可核准後．．．」均有「許可核准」之記載，以及第四條工作進度項目：「乙方（即被告）即刻著手準備規劃資料．．．，甲方（即原告）即準備財團法人之設立資料等．．．」可明，參以原告之捐助人 余瑞田 、 楊松柏 、 王福進 、 賴朝村 等人於前案（即鈞院八十八年度訴字第一三五七號返還酬金事件）審理中到庭證稱：「原告係於八十六年十一月間，因籌設本件安養院資金不足，欲邀伊等共同投資捐助，伊等並多次前往被告公司，與經理 潘宗豪 洽談細節，當時被告一再告知將代辦整體規劃及財團法人設立登記．．．」等語。足見原告不諳籌設老人安養機構，委由被告代為規劃，財團法人之申請亦包括在內，縱認未包括在內，亦不影響被告遲延給付責任之成立。
依系爭合約附表二所示，整體計劃工作項目與內容計有九項，被告完成者僅第
一項第一款「地籍標示實際規劃範圍圖」、向台中市政府申請設立養護中心、及遵照省建設廳通知向台中市政府提出土地使用變更申請等項目，惟經省社會局復知應補具之「興建院舍計劃書及經費概算表」尚未著手進行製作，甚至忽略原告對被告通知其於八十七年十一月二十七日已備妥基金捐助人同意書及定期存款證明書之事實，且被告通知應補正之文件，諸如章程及基金一千萬元之儲蓄憑證，均已繳交被告具呈主管機關，申請財團法人設立許可所需相關文件，亦已如期交付被告辦理，並無遲延配合之情事。至於繳納租用台糖公司之土地保證金，須待台中市政府核發土地使用證明後，於正式訂立設定地上權契約時方須繳納。故被告所稱「原告董事不願出資，無法提出該書件致其無法辦理後續事務」，係推諉卸責之辭。
被告遲不完成委託辦理事項，屢經原告催促無效，乃於八十七年八月五日及同
年十月三日以存證信函催告限期完成，後雙方協議同意將應完成之日期延展至八十七年十二月二十日，屆期被告仍未辦理，迨於八十八年一月十一日始催告通知解除契約，被告置該催告不理，而謂八十七年八月五日及同年十月三日即通知解除契約，並非實在。
原告委託被告辦理之事項，以完成一定結果（即經核准許可及設立登記等）為
條件，應屬委任與承攬之混合契約，並非單純之委任契約，因此被告謂「對於委任人債務不履約前之期間已給付之報酬，受任人不須返還」等語，委屬誤會。且系爭合約之報酬，固約定分期給付，但係約定分期給付之時間，而非分段給付該部分之報酬，依民法第二百五十九條規定，被告應返還已給付之全部報酬。
肆、證據：提出鈞院八十八年度訴字第一三五七號民事判決影本、台灣高等法院台中分院（下稱台中高分院）八十八年度上字第六四七號民事判決影本、最高法院九十一年度台上字第六九八號民事裁定影本、被告公司變更登記事項卡影本暨其法定代理人乙○○之戶籍謄本、鈞院八十八年度訴字第一三五七號事件八十八年七月二十日準備書狀影本、同年八月十二日辯論意旨狀影本、同年八月十七日補具辯論意旨狀影本、台中高分院八十八年度上字第六四七號事件八十八年十二月十五日準備書狀㈠影本、八十九年二月二十四日準備書狀㈡影本、同年三月三十一日準備書狀㈢影本、同年四月二十六日辯論意旨狀影本、最高法院九十一年度台上字第六九八號事件八十九年六月二十九日上訴狀影本、九十年三月十三日補充上訴理由狀影本、八十八年一月十一日存證信函影本、台中市政府九十一年十一月二十一日函影本、同年十一月二十九日函影本、被告代辦之文件清冊、原告安養院章程影本、原告儲存一千萬元基金存單影本、原告解除契約後自行辦理之文件清冊、租用國營事業土地作業流程表、國營事業提供土地出租及設定地上權辦法影本各一份為證；並聲請鈞院依職權調閱鈞院八十八年度訴字第一三五七號返還酬金事件全卷。
乙、被告方面：
壹、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
貳、陳述：原告擬於台中市○○區○○段四五五、四五九、四六○、四六一、四六二、四
六三號（按：重劃後為安林段三○五、二九九、二九八、二九六、二九五、三○○地號）等六筆土地（下稱系爭六筆土地）上設立安養院，於八十五年十二月二十五日與被告簽訂委託合約書，委託被告規劃上開六筆土地，依系爭合約書第二條約定，委任事務範圍包括整體計劃及全區水土保持工程設計兩大項，並不包括財團法人安養院之設立登記申請事項事宜在內；又合約第三條只是規定原告應付款之時間點，並非規定被告有為原告辦理法人登記之義務。詎原告於八十七年十月三日存證信函謂「解除甲○○君委託貴公司代申請設立財團法人安養院等合約．．．」云云，顯與原契約約定不符。
縱認被告有代原告申請設立財團法人安養院之義務，依民法第二百三十條，因
不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任，茲將本件給付遲延不可歸責於被告之理由分述如下：
㈠查被告於系爭合約簽訂後，即於八十六年三月六日完成「籌設私立金都養護
中心計劃書」，經原告認可同意後，於八十六年六月二十三日提出「土地使用計劃說明書」，向台灣糖業股份有限公司（下稱台糖公司）月眉廠提出申請，請求台糖公司釋出土地，經台糖公司於八十六年九月四日以資劃字第八六九三○○二○四一號函，通知同意釋出土地予原告，足見被告已完成第一階段之任務。（按：「財團法人私立金都老人養護中心」已更名為「財團法人私立大同老人養護中之家，並於八十七年十月二十八日函台糖公司，經台糖公司以八十七年十一月二十五日月資字第八七九三二○一二○六號函核備在案。）㈡原告無法完成財團法人之設立登記，係因可歸責於原告之事由：
⒈原告未及時提供相關資料予被告辦理財團法人設立登記：
⑴依據系爭合約第四條第二款後半段，原告應於被告完成實際發展計劃後
，著手準備財團法人之設立等事務，惟原告遲至八十六年十一月間始將擬籌設之養老院命名為「財團法人私立金都老人養護中心」，以及陸續完成捐助章程、召開創立會及第一次董事會等程序，而遲延提出籌設財團法人之資料。
⑵依內政部於八十四年十一月二十九日修正發布之「內政業務財團法人監
督準則」第十一條：「申請財團法人設立許可，除法令另有規定外，應向主管機關提出左列文件一式四份：一、申請書。二、捐助章程或遺囑影本。三、捐助財產清冊及其證明文件。四、董事名冊及身分證影本。
五、法人及董事之印鑑。六、董事會會議紀錄。七、業務計劃書。」原告雖以口頭及存證信函通知被告辦理，但原告均未提出董事身分證影本及法人、董事之印鑑、捐助財產清冊及其證明文件等必要文件予被告，被告自無法代辦財團法人之設立登記。
⑶次依內政部於八十七年十一月二十五日發布之「老人福利機構設立許可
辦法」第三條第一項規定：「申請老人福利機構設立許可者，除檢具前條申請書外，並應依下列規定提出資料一式八份：一、設立籌備會議紀錄影本．．．。二、設立計劃書．．．。三、建築物位置圖及其概況．
．．。四、產權證明文件．．．。」同條第三項規定：「安養機構、養護機構及辦理日間照顧者，另應檢附投保公共意外責任險契約及履行營運之擔保證明資料影本各一份。」原告並未對被告提供上述資料，因此被告無法完成設立登記，係不可歸責於被告。
⒉原告未依公函通知申請設立登記所需補正資料：
被告於八十六年十一月間收到原告籌設財團法人之相關資料後，即於八十六年十二月一日向台中市政府社會局提出「籌設財團法人台中市私立金都養護中心與辦事業計劃申請書」，審查結果為原告須依台灣省政府社會處八十七年七月二十八日八七社五字第四四八三八號函補件，補正項目為：
⑴捐款基金存款之定期存款證明，⑵第一期工程經費之存款餘額證明，⑶財團法人台中市私立金都老人養護中心之印鑑，⑷董事印鑑、全戶戶籍謄本及身分證影本等物，被告並於八十七年十一月十三日寄發存證信函催告原告補正，惟原告仍未補件，原告雖於八十七年十一月二十七日辦理一千萬元之定期存款，但並未提出或告知被告。由於此項設立申請兼需原告之協助行為，依民法第二百三十五條但書規定，被告已依債務本旨提出給付，自不負遲延責任。
⒊原告經費不足，無法完成設立登記，與被告無關：
依台糖公司月眉廠八十八年十一月三日月資字第八八九三二○一二九六號函，通知財團法人大同養護之家於八十八年十一月十日簽訂地上權協議書，並繳納履約保證金三百二十三萬三千九百九十一元，但原告並未繳納該筆履約保證金。又依鈞院向內政部社會司中部辦公室函查結果，原告設立養護中心，自籌經費至少需四千三百萬元，原告只籌得十一萬元籌備金及一千萬元之基金，顯然不足，故本案無法完成財團法人之設立登記，係因原告經費不足所致，與被告無關。
⒋綜上所述，原告要成立財團法人，必須先募集資金、成立董事會，且須依
上開規定提出相關文件，但原告未籌集足夠基金，又未提出相關資料，因此未完成登記，係不可歸責於被告。
㈢依據台糖公司九十二年五月二十一日月資字第○九二一七二○一○五八號函
覆鈞院，說明略稱：「二、本公司依據『經濟部所屬國營事業提供土地出租及設定地上權辦法』之規定（上開辦法現已廢止）擬定土地釋出作業，其流程略謂㈠申請業者取得本公司同意釋出土地通知書㈡擬具事業計劃向中央目的事業主管機關提出申請併取得同意文件㈢與本公司協議併簽訂地上權協議契約書㈣本公司發給土地變更同意書由業者依都市計劃法或非都市計劃法土地變更等相關規定辦理用地變更㈤俟用地完成變更後三十日內與本公司簽訂地上權契約書㈥業者開發使用土地。三、．．．依法該籌備處需先辦妥財團法人登記後始能辦理契約書之簽訂．．．」由於原告尚未辦妥財團法人之登記，即無法與台糖公司訂定租賃契約，及設定地上權契約書等事項，其無法辦理地上權登記事宜，亦不可歸責於被告。
㈣原告自承於八十七年十月開始自辦設立登記，依據鈞院向台中市政府函查結
果，台中市政府以九十二年五月二十日中工都字第○九二○○○三一八九號函覆鈞院稱：「甲○○君於九十一年十月十八日檢附申請書圖．．．向本府申請核發土地使用證明書」，亦即原告自行申請財團法人設立登記手續已歷四年，尚未完成登記，但原告僅以存證信函催告被告「如未於十五日辦理，即解除契約」等語，原告催告期間顯然過短，其催告不生效力，原告以被告逾期未完成登記而解除契約，於法不合。
㈤原告曾同意延展履行期至八十七年十二月二十日，是被告不應負遲延責任，原告以被告給付遲延為由，解除兩造間之委託合約，於法不合。
再退萬步言，縱認被告有債務不履行之情形，原告得解除契約，但「委任契約
之報酬為分期給付者，對於受任人債務不履行前之期間已給與之報酬，受任人無須返還」（見 史尚寬 著債法各論上冊第三八四頁），依系爭委託合約第三條，本件合約之報酬屬分期給付，被告已完成部分受託事務後，原告應給付該部分之報酬，對於已給付之報酬，不得請求返還。
鈞院若認為原告之請求為有理由，由於原告積欠被告十萬元，業經南投地院以
八十九年度投小字第一四九號判決在案，原告迄今尚未清償，被告主張抵銷，並以本件書狀之送達，作為抵銷之意思表示。
金龍工程顧問有限公司（下稱金龍公司）與被告公司係關係企業，有時被告係以金龍公司之名義向相關單位提出申請。
叁、證據：提出委託合約書影本、籌設私立金都養護中心計畫書影本、台糖公司八
十六年九月四日資劃字第八六九三○○二○四一號函影本、財團法人台中市私立金都老人養護中心捐助章程影本、第一次董事會議記錄影本、願任董事同意書影本、存證信函影本、台灣省政府社會處八十七年七月二十八日八七社五字第四四八三八號函影本、八十七年十一月十三日存證信函影本、南投地院八十九年度投小字第一四九號民事判決影本、申請書影本、金龍公司金文金字第六○○五號、第六○○八號、第七○○一號函影本、台糖公司月眉廠八十七年一月二十日月資字第九三二○一○○八號函影本、台中市政府八十六年十二月十日八六府社福字第一六九五五三號函、八十七年二月二十三日八十七府社福字第二二九六七號函及八十七年八月六日八七府社福字第一○七二一三號函均影本、定期存款單影本、「內政業務財團法人監督準則」影本、「老人福利機構設立許可辦法」影本各一份為證；並聲請鈞院向台灣省政府社會處函查有關捐助基金存款事宜，及八十七年七月二十八日八七社五字第四四三八三號函第四點所指「自籌經費請求寬籌」之意；及聲請鈞院向台糖公司及台中市政府函查設立財團法人老人養護之家之相關程序。
理由
一、按起訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。經查，本件原告起訴原請求被告給付一百一十一萬元及自八十八年二月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；嗣於起訴狀送達被告後，因被告以原告另有積欠其壹拾萬元，並主張以之與系爭債務抵銷，原告乃減縮請求被告給付五萬一千二百四十二元及一百零一萬元暨該一百零一萬元自八十八年二月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，其訴之變更既係為減縮應受判決事項之聲明，參諸首揭規定，應予准許，合先敘明。
二、本件兩造於八十五年十二月二十五日訂立「老人福利機構設立安養院（非都市土地申請變更作為社會福利設施事業計劃）委託合約書」（下稱系爭委託合約書），約定原告委託被告辦理老人安養中心整體規劃事宜，服務報酬二百三十萬元，已於訂約當日及八十六年十二月三十一日分別交付六十九萬元及四十二萬元，被告並於八十六年六月二十三日代向台糖公司申請同意釋出土地之文件，且於八十六年十二月一日代向台中市政府社會局提出「籌設財團法人台中市私立金都老人養護中心興辦事業計劃申請書」，經台灣省政府社會處以八十七年七月二十八日八七社五字第四四八三八號函通知應依省府各廳處審核意見及相關規定辦理，並通知補附興建院舍工程計畫書、經費概算表、興建計劃經費來源、捐助基金捐助同意書，一年期以上定期存款之捐助基金證明等文件；嗣原告於八十七年八月四日、十月三日催告被告辦妥財團法人申請設立登記事項，並於八十七年十月三日及八十八年一月十一日，以被告迄未完成為由解除兩造契約；原告復委請其訴訟代理人陳端輝律師於八十八年十一月一日以台中郵局第二一二號存證信函向被告表示：「．．．（原告）同意延緩至⒓⒛完成。惟迄今業逾半月仍毫無進展，請再代通告剋日解除合約，收回已付定金等款，．．．。」等語，被告已於八十八年一月三十一日收受上開台中郵局第二一二號存證信函等事實，均為兩造所不爭執，並有委託合約書、申請書、台糖公司同意釋出土地使用通知書、籌設財團法人台中市私立金都老人養護中心興辦事業計劃申請書、存證信函、台灣省政府社會處及台中市政府函等影本附卷可按，堪信為真實。惟原告主張被告遲延辦理委任之財團法人設立登記事項，既經被告否認，本件即應就兩造約定委任事項之範圍，及被告有無債務不履行而為審酌。
三、有關被告受委任之範圍有無包括為原告辦理法人設立登記：㈠按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。民法第九十八
條定有明文。復按解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意。最高法院亦著有十八年上字第一七二七號判例可資參照。
㈡系爭委託合約書內載：「立委託書人甲○○（以下簡稱甲方）為委託寶龍工程顧
問有限公司（以下簡稱乙方）辦理私立老人安養中心，經雙方同意訂立委託合約如下：第一條：工作範圍：本規劃範圍包括位於．．．等六筆土地，．．．進行規劃。．．．第二條：工作內容：㈠整體計畫：如附表二所列之項目與內容。
．．．㈡全區水土保持工程設計：．．．。第三條：服務費用及付款辦法：服務費用含整體計畫費及全區水土保持工程設計費。其費用與付款方式個別說明如下：㈠整體計畫費用包括測量調查、分析、製圖．．．等（詳附表二），計新台幣貳佰叁拾萬元整（未含稅）。由甲方分五期付給乙方辦理之：⒈第一期款於合約簽定後十日內付３０％新台幣：陸拾玖萬零仟（元）整。⒉第二期款於取得創立老人福利機構許可核準（准）後（十日內）再付４０％新台幣玖拾貳萬元（萬零仟元）整。⒊水土保持工程（雜項工程）許可核準（准）後交付尾１０％新台幣陸拾玖萬元（萬零仟元）整。第四條：工作進度與審查：本工作計畫計以三個月時間完成（不含簡報討論及修正時間）。其工作進度、項目說明如下：⒈雙方合約簽定後，乙方即刻著手準備規劃資料，實地調查、發掘問題、研究分析等，前一個月內完成計畫目標及構想，並提出初期簡報，作必要修正。⒉合約簽定後第二個月完成實質發展計畫（包括調查分析結果、規劃構想及大致配性形），甲方即應著手準備財團法人之設立資料及命名等。⒊合約簽定後第三個月檢討應修訂部份，配合實質與細部配置計畫作簡報，並整體修訂後印製計劃報告書。第五條：附註事項：㈠乙方於工作完成後，應提交甲方申請立案報告書１０份。㈡乙方於工作完成後，應提交甲方整體規劃原圖（Ｓ：１＼１０００）。㈡規劃後，甲方提向有關單位申請時，如需作規劃說明時，乙方應派員協助說明。」等語，依兩造就其工作範圍、工作內容、工作進度與審查項目之約定，雖未明文約定被告有代為協助原告辦理財團法人申請設立登記相關事項之義務，惟參以甲○○即財團法人大同老人養護之家籌備處於本院八十八年度訴字第一三五七號返還酬金事件所舉之證人即該籌備處之捐助人余瑞田、楊松柏、王福進、賴朝村均於該事件證稱：原告係於八十六年十一月、十二間，因籌設本件老人養護中心資金不足，欲邀伊等共同投資，伊等並多次前往被告公司與經理潘宗豪洽談本件契約相關細節，當時被告一再告知將代為辦理整體規劃及財團法人設立登記，並將協助申請政府相關補助及洽辦台糖土地租賃事宜等，又原告對於籌設財團法人事務並非專門等語。足見原告係因所欲籌設之財團法人老人安養機構，土地取得程序繁雜，法人設立登記事務亦屬專門，始委託被告代為規劃、提交申請立案報告書，及協助向相關機關說明，兩造並以財團法人之申請設立進度為付款條件，又原告就此既無專才，兩造契約所用「整體規劃」乙詞，探求當事人之真意，即無僅限於系爭委託合約書附表二所列事項之意，故被告依系爭委託合約書即有代為協助辦理財團法人申請設立登記相關事項之義務，應堪認定。
四、有關被告有無依約定之進度辦理相關事務：㈠本件原告為開設本件財團法人私立老人安養中心，其辦理事項應包括：⒈申請老
人福利機構之設立許可；⒉辦理財團法人之登記；⒊向台糖公司租用系爭六筆土地；⒋請領建照、興建院舍、購置醫療器材及生財器具。此為兩造所不爭執，應可採信。
㈡而兩造於簽訂系爭委託合約書後，本件相關事項辦理程序及時間如下：
⒈於八十六年一月六日，被告以原告名義向台糖公司月眉廠提出「申請書」及「土地使用計劃說明書」，申請釋出系爭六筆土地。
⒉於八十六年六月二十三日，被告依台糖公司月眉廠告知之意見修正後，再以原告名義重新向台糖公司申請釋出土地。
⒊於八十六年九月四日，台糖公司以資劃字第八六九三○○二○四一號函通知原告同意釋出土地。
⒋於八十六年十一月六日，財團法人私立金都老人養護中心創立會開會。
⒌於八十六年十一月十二日，財團法人私立金都老人養護中心召開第一次董事會。
⒍於八十六年十二月一日，被告依台糖公司上開通知書之規定，於三個月期限內
，以訴外人金龍公司之名義代理原告以財團法人私立金都療養院之名義向台中市政府申請同意興辦金都療養院。
⒎於八十六年十二月十日，台中市政府以八六府社福字第一六九五五三號函通知
被告補正部分資料，其中要求將財團法人名稱訂正為「財團法人私立金都老人養護中心」。
⒏於八十六年十二月十一日，被告以訴外人金龍公司金文金字第六○○八號函向台中市政府補正財團法人私立金都老人養護中心相關資料。
⒐於八十七年一月二十日，台糖公司月眉廠以月資字第九三二○一○○八號函通知原告同意法人名稱訂正為「財團法人私立金都老人養護中心」。
⒑於八十七年二月三日，被告以訴外人金龍公司金文金字第七○○一號函向台中市政府補正相關申請書及相關事業計畫書等。
⒒於八十七年二月二十三三日，台中市政府將原告租用國營事業土地籌設台中市私立金都老人養護中心申請書及相關事業計畫書層轉台灣省政府社會處。
⒓於八十七年七月二十八日，台灣省政府社會處以八七社五字第四四八三八號函將審核意見通知台中市政府。
⒔於八十七年八月六日，台中市政府以八七府社福字第一○七二一三號函將上開台灣省政府社會處之審核意見通知訴外人金龍公司。
⒕被告乃依上開台灣省政府社會處之審核意見修正申請書，於八十七年十一月間
完成環境影響說明書；並同時以電話通知原告補正⑴捐助基金存款之定期存款證明、⑵第一期工程經費之存款餘額證明、⑶財團法人私立金都老人養護中心之印鑑、⑷董事印鑑、全戶戶籍謄本及身分證影本等。
⒖於八十七年十一月二十七日，財團法人大同老人養護之家籌備處在中國信託商
業銀行台中分行辦理一年期之五百萬元定期存款，在台灣省合作金庫以財團法人大同老人養護之家籌備處余瑞田名義辦理一年期之五百萬元定期存款。
此有被告所提出之「籌設私立金都養護中心計畫書」、原告於八十六年一月六日致台糖公司申請書影本、原告於八十六年六月二十三日致台糖公司申請書影本、台糖公司八十六年九月四日資劃字第八六九三○○二○四一號函影本、「財團法人私立金都老人養護中心捐助章程」影本、「財團法人私立金都老人養護中心創立會議記錄」影本、「財團法人私立金都老人養護中心第一次董事會議記錄」影本、「願任董事同意書」影本、金龍公司八十六年十二月一日金文金字第六○○五號函影本、台中市政府八十六年十二月十日八六府社福字第一六九五五三號函影本、金龍公司八十六年十二月十一日金文金字第六○○八號函影本、台糖公司八十七年一月二十日月資字第九三二○一○○八號函影本、金龍公司八十七年二月三日金文金字第七○○一號函影本、台中市政府八十七年二月二十三日八七府社福字第二二九六七號函影本、台灣省政府社會處八十七年七月二十八日八七社五字第四四八三八號函影本、台中市政府八十七年八月六日八七府社福字第一○七二一三號函影本、中國信託商業銀行台中分行定期存款存單影本、台灣省合作金庫定期存款存單影本及環境影響說明書等為證；及原告所提出之金龍公司代辦理之文件一覽表暨相關部分函件影本（即上開被告所提出之函件之其中一部分）為證，復為兩造所不爭執，自堪信為真正。
㈢依系爭委託合約書第四條，兩造係約定本工作計畫計以三個月時間完成（不含簡
報討論及修正時間）；且原告訴訟代理人於本院九十二年九月二十三日言詞辯論期日陳稱：「（系爭合約第四條所謂以三個月時間完成，所指為何？）是指被告應於三個月內提出全部的說明計劃書，並要將老人福利機構申請許可及水土保持工程申請許可向主管機關送件，但不需要在三個月內獲得核准」等語，可知被告依約應於簽約後三個月內提出說明計畫書，並向主管機關提出相關申請。而依前開說明，被告已於八十六年一月六日，以原告名義向台糖公司月眉廠提出「申請書」及「土地使用計劃說明書」，申請釋出系爭六筆土地，且依台糖公司月眉廠之意見修正後重新申請，經台糖公司於八十六年九月四日以資劃字第八六九三○○二○四一號函通知原告同意釋出土地。
㈣至有關被告辦理申請財團法人之設立登記，有無給付遲延之情事，分別說明如下：
⒈按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕
受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。民法第二百三十五條定有明文。再按民法第二百三十五條後段規定：給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事由，通知債權人以代提出。苟債務人依此規定通知債權人，僅不負給付遲延責任而已，並不生已為給付之效力。最高法院著有七十六年度台上字第一四六一號裁判可資參照。
⒉本件依系爭委託合約書第四條第二款之約定，於該合約簽定後第二個月，原告
即應著手準備財團法人之設立資料及命名等，可見被告申請此財團法人之設立許可，仍須原告配合提出相關申請設立資料。
⒊而原告係於八十六年十一月間始提出「財團法人私立金都老人養護中心捐助章
程」、「財團法人私立金都老人養護中心創立會議記錄」、「財團法人私立金都老人養護中心第一次董事會議記錄」、「願任董事同意書」等設立資料；被告即於八十六年十二月一日，以訴外人金龍公司之名義代理原告以財團法人私立金都療養院之名義向台中市政府申請同意興辦金都療養院，前已敘明。是被告雖於系爭委託合約書簽訂後將近一年始向台中市政府申請設立許可，揆諸首揭說明，仍不得謂被告遲延向台中市政府申請設立許可。
⒋再台中市政府於八十七年八月六日以八七府社福字第一○七二一三號函將台灣
省政府社會處之審核意見通知訴外人金龍公司，依台灣省政府社會處之審核意見，有包括台灣省政府建設廳、環境保護處、衛生處及社會處等單位之多項意見，其中如環境影響評估說明書固應由被告代為提出，惟社會處所稱應補提興建院舍之興建計畫經費來源、捐助基金同意書、捐助基金之定期存款證明，及「本案自籌經費請再寬籌」等，依系爭委託合約書之約定及精神，自應由原告配合提出。而被告以電話通知原告補正⑴捐助基金存款之定期存款證明、⑵第一期工程經費之存款餘額證明、⑶財團法人私立金都老人養護中心之印鑑、⑷董事印鑑、全戶戶籍謄本及身分證影本等，然原告並未補正上開資料，而委請其訴訟代理人陳端輝律師於八十七年八月五日以台中郵局第○五六七七號存證信函向被告表示：「．．．請於文到十五日內提交核准設立財產（團）法人相關文件，逾期不得已解除契約．．．」等語；復委請其訴訟代理人陳端輝律師於八十七年十月三日以台中郵局第○七三八二號存證信函向被告表示：「．．
．爰代通知逕予解除甲○○君委託貴公司代申請設立財團法人安養院等合約．．．」等語；被告乃於八十七年十一月十三日以台中大墩路郵局第一八○三號存證信函再度催告原告提出⑴捐助基金存款之定期存款證明、⑵第一期工程經費之存款餘額證明、⑶財團法人私立金都老人養護中心之印鑑、⑷董事印鑑、全戶戶籍謄本及身分證影本等資料，然原告均未提出等節，有該二份原告寄予被告存證信函影本附於本院八十八年度訴字第一三五七號返還酬金事件卷宗第八至十一頁及被告所提出之其寄予原告之存證信函影本一份可參，且為兩造所不爭執，足可認定。由此可知，原告於八十七年八月五日起即以被告辦理財團法人設立登記之進度緩慢，數次向被告為解除系爭合約之意思表示，不願讓被告繼續辦理系爭合約之事務，故未依被告之通知補正相關資料。另被告已依上開台灣省政府社會處之審核意見修正申請書，並於八十七年十一月間完成環境影響說明書乙情，前已敘明，是被告未能辦妥財團法人設立登記，應非被告未依系爭合約之約定辦理，而係原告自八十七年八月五日起即拒不配合辦理所致，自不得謂被告有何辦理遲延之情事。
⒌又原告陳稱其於向被告為解除系爭合約之意思表示後，自八十七年十月二十八
日起即自行辦理，於八十七年十月二十八日函知台糖公司變更其名稱為大同老人養護之家，於八十七年十一月三十日重新向台中市政府申請設立大同老人養護之家等語，並提出相關函件影本為證。而觀諸原告於八十七年十一月三十日向台中市政府重新申請設立大同老人養護之家之申請書影本，原告向台中市政府所提出之設立財團法人資料計有捐助章程、創立會議記錄、第一次董事會記錄、機構概況表、捐助財產名冊、財產清冊及有關證明文件、董事名冊、法人及董事印鑑冊、願任董事同意書（附最近三個月之全戶戶籍謄本）、業務計劃書、服務（收容）辦法；租用經濟部所屬國營事業土地及設定地上權資料計有台灣糖業股份有限公司同意釋出土地通知書、老人養護之家事業計劃書、土地登記簿謄本、地籍圖謄本、計劃用地配置圖及位置圖等，有原告所提出之上開申請書影本一紙附卷可參。可見原告於八十七年十一月三十日自行向台中市政府所提出之資料，除被告先前已向台中市政府提出之資料外，其餘即為被告先前催告原告應配合提出之資料。另本院依被告之聲請發函向台中市政府查詢「財團法人私立大同老人養護之家籌備處」辦理設立許可之情形，據台中市政府於九十二年四月七日回覆本院謂：「．．．本案『財團法人私立大同老人養護之家籌備處』八十八年一月二十九日八八同籌字第○○○一號函申請准予籌設，本府依據老人福利機構設立許可辦法第六條之規定審核，並以八十八年二月五日八八府社福字第一五六六一號函初審通過准予籌設，並呈報社會處轉請內政部審核，內政部八十八年六月九日台（八八）內社字第八八一八一七○號函同意辦理。准予籌設之老人福利機構，並未完成老人福利機構之設立登記，是故本案並未完成機構設立及財團法人之登記。．．．。」等語，有該府九十二年四月七日府社老字第○九二○○四六六一○號函一份在卷足憑。準此，原告自八十七年十一月三十日起自行向台中市政府申請後，僅經台中市政府於八十八年二月五日初審通過准予籌設，迄今歷時約四、五年，「財團法人私立大同老人養護之家籌備處」仍未完成老人福利機構之設立登記及財團法人之登記，益見申辦老人福利機構之設立登記程序，其所需資料繁多且程序複雜。
五、有關原告解除系爭合約是否合法：㈠原告委請其訴訟代理人陳端輝律師於八十八年十一月一日以台中郵局第二一二號
存證信函向被告表示：「．．．（原告）同意延緩至⒓⒛完成。惟迄今業逾半月仍毫無進展，請再代通告剋日解除合約，收回已付定金等款，．．．。」等語，被告已於八十八年一月三十一日收受該存證信函；且原告自八十七年八月五日起即拒不與被告配合辦理相關程序，不得謂被告有何辦理遲延之情事；又原告自八十七年十一月三十日起自行向台中市政府申請後，僅經台中市政府於八十八年二月五日初審通過准予籌設，迄今「財團法人私立大同老人養護之家籌備處」仍未完成老人福利機構之設立登記及財團法人之登記，益見申辦老人福利機構之設立登記程序，其所需資料繁多且程序複雜等情，前皆已認定，可見原告要求被告應於八十七年十二月二十日前辦妥老人福利機構之設立登記及財團法人之登記，所定履行之期間顯然過短，被告自無可能於八十七年十二月二十日辦妥辦妥老人福利機構之設立登記及財團法人之登記，被告迄未辦妥辦妥老人福利機構之設立登記及財團法人之登記，即無給付遲延之情事。是原告以被告未能於八十七年十二月二十日完成為由，於八十八年十一月一日發函向被告為解除系爭合約之意思表示，於法無據，尚不生解除系爭合約之效力。
㈡系爭合約即未經解除，原告依民法第二百五十九條規定，請求被告返還已給付之報酬，亦屬無據。
六、從而，原告依民法第二百五十九條規定，請求被告給付五萬一千二百四十二元及一百零一萬元暨該一百零一萬元自八十八年二月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十二年十月七日
臺灣臺中地方法院民事第四庭~B法官許秀芬右為正本係照原本作成如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中華民國九十二年十月七日~B法院書記官