裁判字號：臺灣臺南地方法院91年簡上字第174號民事判決
裁判日期：民國92年10月07日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣臺南地方法院民事判決九十一年度簡上字第一七四號
上訴人丙○被上訴人乙○○訴訟代理人甲○○右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人不服本院台南簡易庭九十一年八月十二日所為第一審判決（九十一年度南簡字第四三號）提起上訴，本院（言詞辯論終結日期：民國九十二年九月二十五日）判決如左：
主文原判決關於確認上訴人對被上訴人所有坐落台南縣○○鄉○○段三七一之二、三七一之三地號土地，於民國八十八年五月七日所設定共同擔保之債權額超過新台幣陸萬元之抵押債權不存在，及命上訴人塗銷抵押權登記部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之一，餘由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在原審之訴駁回。
二、陳述：除與原審判決記載相同者茲予引用外，補稱：
（一）原判決認上訴人對被上訴人之系爭抵押債權不存在，並准予塗銷抵押權登記，原審就被上訴人提出之四張支票，採信被上訴人已清償系爭抵押權之抗辯，核與事實不符。蓋查：本件實際經手借款為被上訴人訴訟代理人甲○○，其以 宋永鵬 之六張支票，並由甲○○背書，以及甲○○個人簽發之二紙本票，向上訴人借款新台幣（下同）六十萬元，並以其父所有坐落台南縣○○鄉○○段三七一之二、三七一之三地號土地（下稱系爭土地）提供設定抵押擔保，原審未對甲○○交付借款憑證即卷附六紙支票及二紙本票之票期先後順序原因予以調查，殊有違誤。
（二）經查，民國八十八年五月十日被上訴人之女甲○○表示要辦理土地抵押貸款六十萬元，要求先借給二十萬元，其餘四十萬元俟辦好抵押再交付，嗣上訴人經電詢代書 賴詮衡 ，據其答覆稱：「辦理抵押完畢再交付」等語，上訴人遂未於當日交款，並與被上訴人訴訟代理人約定於次日即八十八年五月六日看系爭土地。詎於該日上訴人之妻 鍾秀香 、被上訴人訴訟代理人甲○○及代書賴詮衡等人共同看系爭土地之際，甲○○陳稱：借六十萬元太多，伊父親不會答應，只願幫伊擔保三十萬元，經討論後，甲○○決定仍借六十萬元，但僅就其中三十萬元以系爭土地設定抵押，另三十萬元則不在設定擔保範圍內，應先償還，經上訴人之妻鍾秀香表示同意，並指示代書辦理相關設定抵押手續。其後，系爭土地抵押權已於同年五月十二日辦妥，上訴人乃依約於當日將先前於同年五月五日已事先提領之二十萬元，連同於當日提領之四十萬元，合計六十萬元，交付被上訴人，並由甲○○提出附表所示由訴外人宋永鵬簽發，由甲○○背書之系爭六紙支票，及甲○○簽發之二張本票，交由上訴人，資為系爭借款之擔保，並依抵押設定金額為借款金額加計兩成之交易習慣，以系爭土地設定抵押權三十六萬元予上訴人。
（三）次查，附表編號一至三所示面額共三十一萬五千元之支票三紙，及被上訴人訴訟代理人甲○○簽發如附表編號四所示面額六萬元之支票一紙，合計三十七萬五千元，嗣雖經上訴人提示，均獲兌現，然該票款係供清償系爭未設定抵押擔保之借款三十萬元本息之用，至另設定抵押擔保之三十萬元借款部分，因被上訴人所交付如附表編號五至七所示之支票均遭退票，未獲兌現，且被上訴人亦未為清償，是被上訴人尚積欠該部分借款甚明，則基於抵押權從屬於抵押債權之原則，系爭抵押權自仍屬有效存在，被上訴人求為判決確認上訴人之系爭抵押債權不存在，並訴請上訴人應塗銷系爭土地之抵押權登記，俱屬無據，應予駁回。
三、證據：除援用原審所為立證方法外，補提存摺交易明細、抵押權設定契約書影本各一份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除與原審判決記載相同者茲予引用外，補稱：被上訴人於八十八年五月間，因向上訴人借款三十萬元，乃將所有系爭土地設定三十六萬元，存續期間自八十八年五月六日起至八十九年五月五日止，違約金年息百分之十之抵押權予上訴人，當時由代書拿來三十萬元，扣除利息六萬元後，將二十四萬元交付被上訴人訴訟代理人甲○○，並非如上訴人所稱：伊先交付二十萬元等語，嗣被上訴人已於八十八年以友人宋永鵬名義簽發面額合計三十一萬五千元之美濃農會支票三紙，及由被上訴人訴訟代理人甲○○簽發面額六萬元之支票一紙，於同年十一月十二日下午由被上訴人訴訟代理人甲○○交由上訴人之妻鍾秀香，以清償積欠上訴人之系爭借款本金三十萬元及利息，嗣經上訴人兌領該四紙支票在案，是上訴人之系爭抵押債權應已歸於消滅，原審判決自無違誤之處，上訴人猶指摘原審判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
三、證據：除援用原審所為立證方法外，補提存證信函五份、支票五紙（均影本）為證。
丙、本院依職權囑託法務部調查局鑑定系爭支票背書「甲○○」簽名之真偽，並訊問證人賴詮衡。
理由
一、本件被上訴人起訴主張：被上訴人於八十八年五月間向上訴人借款三十萬元，乃將其所有系爭土地兩筆設定權利價值債權額為三十六萬元，存續期間自八十八年五月六日起至八十九年五月五日止之抵押權予上訴人，嗣被上訴人已於八十八年十一月十二日由其女兒甲○○交付訴外人宋永鵬簽發如附表編號一至三所示面額共三十一萬五千元之支票三紙，及甲○○本人簽發如附表編號四所示面額六萬元支票一紙，總計三十七萬五千元，交付上訴人之妻鍾秀香受領，以資清償系爭抵押債務本金三十萬元及利息，嗣由上訴人將該四紙支票提示兌領，是系爭抵押債務業因清償而消滅，詎其竟未依約塗銷系爭土地抵押權登記，反而聲請拍賣系爭土地，致被上訴人之私法上地位有受侵害之危險，爰求為判決確認上訴人之系爭抵押債權不存在，並訴請被告應將系爭土地抵押權登記塗銷等情。上訴人則以：
被上訴人訴訟代理人甲○○原欲以被上訴人之系爭土地二筆向上訴人借款六十萬元，惟因被上訴人僅同意提供系爭土地設定抵押擔保借款三十萬元，經上訴人與被上訴人訴訟代理人甲○○磋商達成協議，由上訴人借款六十萬元予被上訴人，其中三十萬元以系爭土地設定抵押權，其餘三十萬元則約定應先償還，不在設定抵押擔保範圍內，嗣系爭土地抵押權已於同年五月十二日辦妥，上訴人乃依約於當日將先前於同年五月五日已事先提領之二十萬元，連同於當日提領之四十萬元，合計六十萬元，交付被上訴人，並由甲○○交付附表編號一至三、五至七所示由訴外人宋永鵬簽發，然後由甲○○背書之支票六紙，及甲○○簽發之二張本票，交由上訴人，資為系爭借款之擔保，並由代書依抵押設定金額為借款金額加計兩成之交易習慣，以系爭土地設定抵押權金額三十六萬元予上訴人。其後，附表編號一至三所示面額共三十七萬五千元之三紙支票，及被上訴人訴訟代理人甲○○簽發如附表編號四所示面額六萬元之本票一紙，合計三十七萬五千元，嗣雖經上訴人提示兌領無誤，然該票款係供清償系爭未提供抵押擔保之借款三十萬元本金及利息，然就系爭抵押借款三十萬元部分，因附表編號五至七所示支票經上訴人提示均因存款不足而遭退票，則系爭抵押債權迄仍未獲清償，系爭抵押權自仍屬有效存在，是被上訴人求為判決確認上訴人之系爭抵押債權不存在，並訴請上訴人應塗銷系爭土地抵押權登記，俱屬無據，應予駁回等語，資為抗辯。
二、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文。亦即原告提起確認之訴，必須其主張之法律關係存否當事人間不明確，致原告之權利或其他法律上地位有不安之危險，及時有以確認判決除去之必要，其在法律上始有受判決之利益（最高法院五十二年台上字第一九二二號判例意旨參照）。本件被上訴人主張上訴人之系爭抵押借款債權不存在，既為上訴人所否認，則兩造間就該法律關係存否已有不明確之狀態，且得以判決確認，將此不安之狀態除去，是被上訴人提起本件確認上訴人之系爭抵押債權不存在之訴訟，即有確認判決之法律上利益，合先敘明。
三、被上訴人主張其向上訴人借款三十萬元，提供系爭土地二筆設定抵押權金額三十六萬元，並交付如附表編號一至四所示面額合計三十七萬五千元之四紙票據，及附表編號九所示一紙本票予上訴人，嗣該附表編號一至四之四紙票據均已由上訴人提示兌領等情，業據其提出支票三紙及本票一紙為證，並為上訴人所不爭執，惟被上訴人主張伊僅向上訴人借貸系爭抵押借款三十萬元，嗣均已全部清償完畢，故系爭土地抵押權業已因抵押債權受償而歸於消滅乙節，則為上訴人所否認，並以右揭情詞置辯，是本件應審究者厥為㈠被上訴人除向上訴人借貸系爭抵押借款三十萬元外，是否尚有借貸另筆無擔保借款三十萬元？㈡系爭抵押借款是否業已清償而消滅？亦即附表編號一至三之三紙支票及編號四之本票兌現，是否係清償系爭抵押借款？等節，經查：
（一）上訴人抗辯：被上訴人訴訟代理人甲○○原欲以被上訴人之系爭土地二筆向伊借款六十萬元，惟因被上訴人僅同意提供系爭土地設定抵押擔保借款三十萬元，經伊之妻鍾秀香與被上訴人訴訟代理人甲○○磋商達成協議，由上訴人借款六十萬元予被上訴人，其中三十萬元以系爭土地設定抵押權，其餘三十萬元則約定應先償還，不在設定抵押擔保範圍內，嗣系爭土地抵押權已於同年五月十二日辦妥，伊乃依約於當日將先前於同年五月五日已事先提領之二十萬元，連同於當日提領之四十萬元，合計六十萬元，交付被上訴人等情，業據其提出存款存摺交易明細一份為證（見本院卷第二八頁），而觀諸上訴人提出其妻鍾秀香之高新銀行存款存摺交易明細所載內容，顯示該帳戶確曾於八十八年五月五日、五月十二日分別提領現金二十萬元及四十萬元，合計共六十萬元屬實。且證人即承辦系爭土地抵押權登記之代書賴詮衡亦於本院到庭證稱：上訴人借款給被上訴人總金額為六十萬元，當初是五月五日時，被上訴人訴訟代理人甲○○表示要先拿二十萬元，但實際上要辦抵押六十萬元，上訴人太太問伊可否先交二十萬元給甲○○，伊向其表示俟系爭抵押權登記辦理完畢再交付借款，嗣甲○○向其表示被上訴人不同意設定抵押金額至六十萬元，後來甲○○表示三十萬元的部分要先還，且用支票的部分先讓上訴人兌領，其餘三十萬元則以系爭土地辦理抵押登記最後再還，伊並向其說明是按照抵押設定習慣加兩成，所以金額為三十六萬元，當初是約定於同年五月十二日，當天就交了六十萬元借款，至於利息是被上訴人訴代和上訴人之妻算的等語明確（見本院九十二年一月十三日準備程序筆錄），核與上訴人前揭所辯各節亦屬相符，並參以，兩造所設定之系爭抵押權設定契約書，其擔保權利總金額先載：「共同擔保債權額新台幣陸拾萬元」，其後又刪除改為「參拾萬元」（見本院台南簡易庭九十年度南簡字第四三號卷第二十五頁），亦與上訴人所辯：原約定設定抵押權六十萬元，後來被上訴人表示僅願設定三十萬元，另三十萬元不設定乙節相符。復參酌被上訴人雖否認附表編號五至七所示三紙支票係由其女兒甲○○背書交付予上訴人，然本院依職權將上訴人提出之附表編號五至七所示支票三紙、附表編號八、九所示本票二紙，及被上訴人不否認其真正之高雄區中小企業銀行印鑑卡原本一紙及被上訴人訴訟代理人甲○○當庭簽名，送經法務部調查局進行鑑定比對結果，認為附表編號八所示本票一紙、附表編號五至七所示支票三紙背面之「甲○○」簽名（即甲類簽名）與附表編號九所示本票、高雄區中小企業銀行印鑑卡原本之「甲○○」簽名及甲○○當庭書寫字跡（即乙類簽名）比對後，顯示兩者筆劃特徵仍有若干相似之處，甲類簽名並未脫離乙類簽名書寫變異之範圍，研判兩類簽名高度可能出於同一人手筆等語，有該局九十二年七月七日調科貳字第○九二○○二二○三六○號在卷可按（見本院卷第一三二頁），並佐以證人賴詮衡亦證稱：被上訴人訴訟代理人甲○○拿六紙支票，伊要求其背書後，才交給上訴人之妻等語（同上準備程序筆錄），足徵除附表編號一至三所示三紙支票及編號四之本票外，另附表編號五至七所示支票三紙亦係由被上訴人訴訟代理人甲○○背書後交付予上訴人之妻無訛，則倘被上訴人所稱伊僅向上訴人借款三十萬元屬實，衡情其提供系爭土地兩筆設定抵押權金額三十六萬元之物上擔保，並與其訴訟代理人甲○○共同簽發如附表編號九所示面額三十萬元本票一紙予上訴人，應已提供足夠之借款擔保，焉有額外再交付如附表編號一至七所示面額合計高達六十餘萬之支票及本票共七紙予上訴人之理？況依被上訴人提出之土地登記謄本載明系爭抵押借款之清償日期為八十九年五月五日之內容以觀（見本院台南簡易庭九十年南簡補字第八○號案卷第五頁），足見兩造間約定系爭抵押借款之清償日期為八十九年五月五日，然參照附表編號一至七所示各紙支票及本票，除其中編號四所示面額六萬元本票外，其餘六紙支票之發票日（即交易上俗稱到期日）均為系爭抵押借款清償日期八十九年五月五日之前，此有支票影本六紙附卷足憑（同上開案卷第九至一一頁、見原審卷第一七至一九頁），而附表編號一至三、五至七等六紙支票屆期均已由上訴人提示之事實，亦為兩造所不爭執，則被上訴人果係僅向上訴人借貸系爭抵押借款三十萬元一筆，其殊無可能一方面約定以八十九年五月五日為系爭抵押借款之清償日期，他方面卻交付發票日均為該清償日期之前之系爭支票六紙予上訴人，使上訴人於清償日期尚未屆至前，即得以持以向付款銀行提示兌領票款，否則兩造約定以八十九年五月五日為系爭抵押借款之清償日期，即失其意義，由此益徵被上訴人並非僅向上訴人借貸系爭抵押借款三十萬元，而係尚有另筆無擔保借款三十萬元甚明。綜參上開各情，堪認上訴人所辯：伊共交付借款六十萬元予被上訴人，其中三十萬元為系爭抵押擔保借款，另三十萬元則為無擔保借款等詞，應屬實在。
（二）承前所述，被上訴人向上訴人借款共二筆，其中一筆三十萬元為系爭抵押擔保借款，另筆三十萬元則為無擔保借款，合計為六十萬元，而上訴人交付如附表編號一至四所示面額共三十七萬五千元之支票共三紙及本票一紙，於屆期後均由上訴人提示兌領在案，既如所述，則次應審究者為上訴人受領前揭票款三十七萬五千元，是否發生被上訴人清償系爭抵押借款三十萬元本金之效力？第查：
１、按對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務；又清償人不為前條之指定者，依左列之規定，定其應抵充之債務：一、債務已屆清償期者，儘先抵充。二、債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充。三、獲益及清償期均相等者，各按比例，抵充其一部，民法第三百二十一條及第三百二十二條分別定有明文。依契約自由原則，清償人與債權人間得依契約以定抵充之債務，是為約定抵充，如渠等間未以契約訂立時，依前揭規定意旨可知，其抵充順序應依清償人之指定抵充及法定抵充為之，而所謂指定抵充，應由清償人以意思表示向債權人為之，至於指定之時期則限於清償時始得為之，如清償人於清償時未為指定抵充，則應依民法第三百二十二條為法定抵充（參照 孫森焱 教授，新版民法債編總論，下冊，第一○五一至一○五三頁）；又清償人如係以支票之交付為借款債務之清償方法，參諸民法第三百二十條規定意旨，應認該借款債務應於支票兌現時方為清償，是清償人應於票款兌現時始得為指定抵充之意思表示，合先敘明。
２、被上訴人雖主張其訴訟代理人甲○○於八十八年十一月十七日交付如附表編號一至三所示面額共三十一萬五千元支票三紙，連同甲○○簽發附表編號四所示面額六萬元之本票一紙，合計三十七萬五千元，係為清償系爭抵押借款三十萬元本金及利息云云，然為上訴人所否認，且參以證人 賴銓衡 證稱：甲○○向其表示被上訴人不同意設定抵押金額至六十萬元，後來甲○○表示三十萬元的部分要先還，且用支票的部分先讓上訴人兌領，其餘三十萬元則以系爭土地設定抵押登記最後再還（見本院九十二年一月十三日準備程序筆錄），足認被上訴人所稱：前揭三紙支票及一紙本票共三十七萬五千元，係用以清償系爭抵押借款云云，顯與事實不符，已難憑信。此外，被上訴人迄未能就其主張指定抵充清償系爭抵押借款三十萬元乙節，提出實據以資證明，則其所為上開主張，亦難遽信。況參酌前述，被上訴人除積欠上訴人系爭抵押借款債務外，另有一筆無擔保借款三十萬元，且附表編號五至七所示三紙支票均係由訴外人宋永鵬簽發，並經被上訴人訴訟代理人甲○○於借款時背書交由上訴人收受，嗣經上訴人屆期提示未獲兌現，而參諸該支票三紙（見原審卷第一七至一九頁），其票載發票日期分別為八十九年四月二十日、同年二月二十九日及同年三月三十日，與附表編號一至三所示支票之票載發票日均係於兩造約定系爭抵押借款約定之清償日期（八十九年五月五日）之前，足認兩造在借款之初約定無擔保借款之清償日期應在系爭抵押借款之清償日期（八十九年五月五日）之前，則被上訴人委由其訴訟代理人甲○○交付之前揭各紙支票及本票，尤難認係為清償系爭抵押借款，是被上訴人所為前揭主張，與實情不符，難以採取。
３、又查，被上訴人既無法舉證證明附表編號一至四所示之票款三十七萬五千元經指定先抵充無擔保借款三十萬元，經核系爭抵押借款之清償期為八十九年五月五日，而無擔保借款之清償期則不明，則依上開兩筆借款之清償期先後以定其抵充之順序，亦難以為憑據，是以依民法第三百二十二條第二款之法定抵充順序亦係以擔保最少者儘先抵充，準此，被上訴人所主張清償前揭三十七萬五千元，自應優先抵充無擔保借款三十萬元，應堪肯認。
４、次按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，亦為民法第二百二十三條所明定。查被上訴人訴訟代理人甲○○交付上訴人如附表編號一至七所示支票共七紙，其金額合計逾系爭兩筆借款金額六十萬元，而於交付系爭支票之初，其各紙票據屆期能否兌現，尚未可知，兩造間顯無可能事先就日後附表編號一至三所示支票及編號四之本票兌現後如何抵充預為約定，且該四紙票據兌現而清償時，亦難認被上訴人有另為指定抵充系爭抵押借款債務之意思表示，則依前揭說明，系爭票款三十七萬五千元自應依法定抵充順序為之，經審酌被上訴人主張系爭票款三十七萬五千元，其中三十萬元係本金，其餘七萬五千元係支付系爭抵押抵押債務之利息，至利息則約定以三分計算等語，而上訴人亦陳稱：系爭三十七萬五千元係給付無擔保借款本金三十萬元及其利息，其中七萬五千元可能包含系爭抵押借款三十萬元之利息等語（見本院九十二年九月二十五日言詞辯論筆錄），足見系爭三十七萬五千元，其中七萬五千元係清償利息之用，為兩造所不爭執，而就其餘三十萬元部分，則依法定抵充順序由債務之擔保最少者即系爭無擔保借款三十萬元儘先抵充，足認系爭票款三十七萬五千元，其中七萬五千元係優先抵充系爭無擔保借款及抵押借款之利息，至其餘三十萬元則應抵充系爭無擔保借款，應符法定抵充之意旨。
５、基上說明，上訴人抗辯：系爭三十七萬五千元係清償系爭無擔保借款之本金三十萬元本金及利息，並兼含系爭抵押借款三十萬元之利息等詞，於法應屬有據，是系爭抵押借款本金三十萬元既未經被上訴人清償，則上訴人之系爭抵押借款債權，自仍屬存在，被上訴人訴請確認上訴人之系爭抵押借款債權不存在，固難謂正當。
（三）惟按抵押權為債權之擔保，係從屬於主債權之權利，因而無論抵押權之發生、移轉、消滅，均具有從屬性，詳言之，所謂發生上從屬性乃指抵押權之發生以主債權之發生為前提，主債權若不發生，則抵押權亦不發生，主債權若無效，抵押權義隨之無效，是為發生上之從屬性。又按抵押權係為擔保特定債權而存在，其債權種類及金額之特定乃為確定抵押權人對抵押物所得支配交換價植之限度，藉以貫徹不動產公示原則，然基於抵押權係從屬於抵押債權存在之原則，不動產登記簿上記載抵押權之債權設定金額，與其實際債權之範圍，仍應分別以觀，並非當然可認其設定金額即與實際債權金額相同，尤以普通抵押權係擔保特定債權，與最高限額抵押權之性質迥異，自難為同一解釋，是其所載權利價值之債權金額多寡，殊不影響實際債權金額之認定。查系爭土地抵押權設定之權利價值為債權額三十六萬元乙節，有土地登記簿存卷可佐（見本院九十年度南簡補字第八○號案卷第五頁），復參以證人賴詮衡到庭證稱：系爭借款其中三十萬元以系爭土地辦理抵押登記，伊係按照抵押設定習慣加兩成，所以金額為三十六萬元等語（見本院九十二年一月十三日準備程序筆錄），且上訴人亦陳稱：當時兩造合意設定抵押之借款金額確實為三十萬元，伊不清楚代書寫三十六萬元，伊當時交付給被上訴人該筆抵押借款也是三十萬元等語（見本院九十二年九月二十五日言詞辯論筆錄），足認兩造間合意成立之系爭抵押借款金額為三十萬元，至系爭土地登記謄本上所載權利價值為債權額三十六萬元，為代書依交易習慣加兩成設定無訛，揆諸前揭說明，系爭抵押借款債權以兩造所合致之意思表示成立之金額應為三十萬元至明，則系爭抵押主債權僅為三十萬元，依前揭抵押權發生上之從屬性，抵押權所由發生亦為三十萬元，至超過三十萬元由代書依交易習慣所設定之六萬元，既未經兩造合意成立該六萬元之主債權，抵押權自亦不發生，是被上訴人訴請確認系爭抵押債權在超過三十萬元部分（即六萬元部分）不存在，為有理由，至逾該範圍部分，則屬無據，應予駁回。
四、再按以抵押權擔保之債權，如經分割或讓與其一部者，其抵押權不因此而受影響，民法第八百六十九條第一項定有明文。依前揭規定，抵押權為不可分之擔保權，抵押債權所得行使之部分乃為全部抵押權，而抵押權消滅上之從屬性，乃以主債權如因清償、提存、抵銷、免除等原因而全部消滅時，抵押權方得隨之消滅。
查系爭抵押之主債權三十萬元，並未因被上訴人清償而消滅，已如前述，是被上訴人請求塗銷系爭抵押權登記，於法已有未合。雖系爭抵押債權超過三十萬元即六萬元部分，經認定未發生而該部分抵押權亦不存在，然抵押權所擔保者，乃全部債權，且基於抵押權之不可分性，上開抵押債權超過三十萬元之部分固不存在，惟該三十萬元債權所得行使者乃係全部抵押權，自不生塗銷系爭抵押權之問題，併此敘明。
五、綜上所述，被上訴人係向上訴人借貸六十萬元，其中一筆三十萬元為抵押擔保借款，另筆三十萬元為無擔保借款，基於法定抵充順序，附表編號一至三所示之支票三紙及編號四之本票一紙面額共三十七萬五千元經上訴人提示兌現後，其中七萬五千元係清償系爭無擔保借款及抵押擔保借款之利息，其餘三十萬元則係抵充無擔保借款之本金，至系爭抵押擔保借款之本金三十萬元則不在抵充之列，自不發生清償之效力，是被上訴人主張系爭抵押借款債權業因清償而消滅，難認有據，惟兩造合意成立之系爭抵押債權應為三十萬元，而系爭土地登記謄本上所載抵押權權利價值債權額三十六萬元，超過實際債權金額三十萬元部分，自未發生而不存在。從而，上訴人訴請確認系爭抵押債權超過三十萬元部分（即六萬元部分）不存在，為有理由，應予准許。至逾此範圍所為請求，則屬無據，應予駁回。
又被上訴人以系爭抵押債權業因清償而消滅為由，訴請上訴人塗銷系爭抵押權登記，於法無據，亦應駁回。原判決就被上訴人訴請確認上訴人之系爭抵押債權在三十萬元範圍內不存在，及塗銷系爭抵押權登記部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人就此部分提起上訴，指摘原審判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示。至於被上訴人請求確認上訴人之系爭抵押債權超過三十萬元（即六萬元）不存在部分，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論並無二致，上訴人就此部分猶執陳詞，指摘原審判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，核於本院判決基礎之事實並無影響，爰不一一論述。又被上訴人雖聲請本院調取訴外人 李志文 簽發、面額六萬元、付款人：高薪銀行美濃分行、票號：ＫＳ0000000號之支票一紙，及其簽發票載發票日為八十八年十二月三十一日之本票一紙（見本院卷第五二頁），因該訴外人簽發之上開票據與本件系爭借款並無關涉，且被上訴人係向上訴人借款六十酩元之事實，既經本院認定如前，本院認無調取之必要，均併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第二項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中華民國九十二年十月七日
臺灣臺南地方法院民事第二庭~B審判長法官蔡美美~B法官黃欣怡~B法官李銘洲右為正本係照原本作成本件不得上訴中華民國九十二年十月十五日~B法院書記官歐貞妙~F0~T40附表┌──┬──┬─────┬─────────┬───┬──────────┬───────┬────┐│編號│種類│支票號碼│發票日│發票人│提示兌領情形│付款人│票面金額││││││（背書│││新台幣││││││人）││││├──┼──┼─────┼─────────┼───┼──────────┼───────┼────┤│一│支票│FA0000000│八十八年十二月十二│宋永鵬│經上訴人提示兌現│美濃鎮農會│十一萬五│││││日│（ 林玉 │││千元││││││秀）││││├──┼──┼─────┼─────────┼───┼──────────┼───────┼────┤│二│支票│FA0000000│八十九年一月十五日│宋永鵬│經上訴人提示兌現│同右│十萬元││││││（林玉│││││││││秀）││││├──┼──┼─────┼─────────┼───┼──────────┼───────┼────┤│三│支票│FA0000000│八十九年二月十五日│宋永鵬│經上訴人提示兌現│同右│十萬元││││││（林玉│││││││││秀││││├──┼──┼─────┼─────────┼───┼──────────┼───────┼────┤│四│本票│30184│八十九年九月二十日│甲○○│經上訴人提示兌現││六萬元││││││││││├──┼──┼─────┼─────────┼───┼──────────┼───────┼────┤│五│支票│FA0000000│八十八年六月二十日│宋永鵬│經上訴人提示未獲兌現│美濃鎮農會│十萬元│││││（改期八十九年四月│（林玉││││││││二十日│秀）││││├──┼──┼─────┼─────────┼───┼──────────┼───────┼────┤│六│支票│FA0000000│八十八年十一月三十│宋永鵬│經上訴人提示未獲兌現│同右│五萬元│││││日│（林玉││││││││（改期八十九年二月│秀）││││││││二十八日│││││├──┼──┼─────┼─────────┼───┼──────────┼───────┼────┤│七│支票│FA0000000│八十九年三月三十日│宋永鵬│經上訴人提示未獲兌現│同右│八萬六千││││!││（林玉│││元││││││秀）││││├──┼──┼─────┼─────────┼───┼──────────┼───────┼────┤│八│本票│020032│八十八年十二月三十│甲○○│經上訴人提示未獲兌現││十萬元│││││一日│││││││││（到期日為八十九年│││││││││一月一日）│││││├──┼──┼─────┼─────────┼───┼──────────┼───────┼────┤│九│本票│034127│八十八年五月十二日│甲○○│經上訴人提示未獲兌現││三十萬元││││││ 林福枝 │││││││││││││└──┴──┴─────┴─────────┴───┴──────────┴───────┴────┘