裁判字號：臺灣臺南地方法院92年訴字第1042號民事判決
裁判日期：民國92年10月07日
裁判案由：清償債務
臺灣台南地方法院民事判決九十二年度訴字第一○四二號
原告乙○○訴訟代理人 許銘春 律師被告甲○○
龍德金 寶塔有限公司兼法定代理人丙○○訴訟代理人 郁旭華 律師
王燕玲 律師右當事人間請求清償債務事件，本院終結日期：九十二年十月七日，判決如左：
主文被告應給付原告新台幣玖拾萬元，及其中被告龍德金寶塔有限公司、丙○○均自民國九十二年六月二十七日起，被告甲○○自民國九十二年七月一日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決第一項於原告以新台幣叁拾萬元供擔保後，得為假執行；但被告丙○○如於假執行程序實施前，以新台幣玖拾萬元為原告供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、被告龍德金寶塔有限公司、甲○○二人均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，其二人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：緣原告與 吳仲培 、 吳信毅 、甲○○及金長群建設有限公司法定代理人丙○○四人間之龍德金寶塔投資糾紛，前於民國（下同）九十年十月八日簽立協議書，約定被告甲○○、丙○○及龍德金寶塔有限公司應自九十年十月份起，分六年分期清償積欠原告之投資報酬玖佰萬元，且依協議書第二條之約定，被告甲○○、丙○○及龍德金寶塔有限公司應於每月三十日匯款入原告設於台灣銀行鼓山分行帳號000000000000帳戶，如未能按時匯入，至遲亦應於到期日後七日內付清該月應付之金額，否則，應加倍償還該期應付之金額，作為違約懲罰，且當年度之分期利益喪失，視為全部到期，有協議書可稽。查被告甲○○、丙○○及龍德金寶塔有限公司自九十二年二月份起，即未依約將應付之金額匯入原告指定之上開帳戶，亦未於到期日後七日內補足，是被告甲○○、丙○○及龍德金寶塔有限公司除應加倍給付原告九十二年二月份之分期金額壹拾萬元作為違約懲罰外，該第二年之分期利益亦因之喪失，被告甲○○、丙○○及龍德金寶塔有限公司應將九十二年二月份起至九十二年九月份止之分期金額一次給付予原告，合計玖拾萬元，原告屢為催討，均未獲置理等語，爰依投資協議之約定，求為判決被告應連帶給付原告九十萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行；另提出投資協議書一份、協議書二份、本票影本六紙、支票影本三紙、律師函一份等為憑。
三、被告丙○○抗辯：原告與被告丙○○等於八十四、五年間，即合夥投資興建台南縣新化鎮接天寺龍祥納骨塔（現名為龍德金寶塔），原告出資九百萬元。茲因當時景氣較佳，納骨塔銷售情形良好，故原告每月均領得四萬元之紅利，期間長達近三年，合計已有高達百萬元之紅利，又因原告於合作期間，不斷要求立即回本，被告無奈之餘，只得陸續給付原告金錢，直至八十九年間，亦已給付合計高達九百萬元，並約定如有盈餘，則將龍德金寶塔中一百八十個塔位（每個塔位當時價值五萬元）分配給原告，被告等願代為銷售，並將銷售所得之價金交付原告，作為投資報酬。查兩造於九十年十月八日所簽立之系爭協議書，即係應原告之要求，將被告等願代為銷售之塔位先行換算為金額，計算原告可得之紅利，惟因近來塔位銷售數量及價位均不如理想，無法銷售達兩造約定之金額，且合夥財產如扣除負債，已無盈餘，故被告方無法如期再給付出賣塔位之價金。按「合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析。」、「合夥財產，應先清償合夥財產之債務。其債務未至清償期，或在訴訟中者，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出保留之。依前項清償債務，或劃出必需之數額後，其賸餘財產應返還各合夥人金錢或其他財產權之出資。」、「合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之。」民法第六百八十二條第一項、第六百九十七條第一、二項、第六百九十九條分別定有明文。另合夥非解散清算完結，其合夥之關係不能消滅，至清算人之職務實包含了結現在事務、索取債權、清償債務及分餘存財產各項，並不僅限於結算帳目即為完結。故對於合夥之財產在清算未完結前，不得由合夥人中之一人，請求按其成數先行償還其股本及分配利益；換言之，合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得請求返還原來出資及分配盈餘、利潤。揆諸其立法意旨，無非係為保護債權人，免因合夥人先行分析取回出資及分配盈餘、利潤而損及債權人之利益。查，兩造為興建銷售龍德金寶塔事宜成立之合夥關係，因龍德金寶塔尚未全數銷售完畢，亦未清算了結龍德金寶塔之債權債務關係，故合夥關係尚未消滅。退萬步言，縱認兩造合夥投資興建龍德金寶塔已完工，合夥目的已達，合夥存續期間屆滿，惟依民法第六百九十二條第一款規定，僅生合夥解散事宜，援依前揭說明，仍應先經清算程序，於清算完畢後，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數。今兩造雖於九十年十月八日簽立協議書，約定給付原告投資報酬九百萬元（即以出賣一百八十個塔位，每個五萬元，所預期可收得價金），惟簽立協議書當時，兩造及其他合夥人均尚未就合夥財產進行清算程序，系爭關於給付合夥投資報酬之協議應屬無效，原告依該協議請求被告給付投資報酬，顯與法未合。末按，近年來因景氣持續低迷，且除私人爭相興建納骨塔外，各縣市或鄉鎮市地方政府，亦興建多處納骨塔，現今一個塔位僅數千元至一萬元不等，原告仍強求被告依協議書約定以一塔位五萬元出售，每月銷售二塔位，合計金額即為壹拾萬元給付，實強人所難，原告提起本訴顯無理由等語，求為判決原告之訴及假執行之聲請均駁回，並陳明如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭之事實及爭執事項：
（一）原告主張其應訴外人吳仲培、吳信毅二人之邀，於八十四年十月二日訂立投資協議書，約定原告出資九百萬元投資位台南縣新化鎮接天寺之龍祥納骨塔，吳仲培、吳信毅則應允給予原告三百六十個納骨位，並應於八十六年四月一日前，以個納骨位價金五萬元銷售完畢，給付原告投資及報酬共計一千八百萬元，惟未依該協議書履行，後乃由被告甲○○與原告訂立協議書，被告甲○○保證自八十九年三月間起，每個月代銷售五個放骨位，每個放骨位價金五萬元，並由甲○○簽發日期分別為九十年三月三十日、九十一年三月三十日、九十二年三月三十日，面額均為三百萬元之支票三紙交付原告，惟此約定亦未履行；復於九十年十月八日，由被告三人與原告另立協議書，約定原告應得之報酬九百萬元之給付方式，計分六年清償，其中第一年自九十年十月至九十一年九月，每個月給付十萬元，計一百二十萬元，每月應付款項應於每月三十日匯入原告帳戶，如未能按時清償，至遲亦應於到期日後七日內付清該月金額，如未遵期履行，當年度之分期利益喪失，視為全部到期，被告等應一付付清其餘應付之金額，惟被告等僅付清至九十年十二月份止之分期付款金額，自九十一年二月份起即未再給付之事實，業據其提出投資協議書一份、協議書二份、本票影本六紙、支票影本三紙、律師函一份等為憑，復為被告丙○○所不爭執，而被告甲○○、龍德金寶塔有限公司均未提出有利於已之陳述或主張，自堪認原告主張之事實為真。
（二）被告丙○○另辯稱：兩造係合夥關係，本件投資所引發之糾紛係屬合夥糾紛，惟兩造間之合夥關係尚未終止，亦未清算，兩造間前揭所定之協議書為無效，原告依該協議書而為請求，並無理由，且現今納骨塔之塔位價金僅數千元至一萬元不等，原告請求依每個塔位以五萬元計算，亦無理由等語；惟為原告所否認，另稱兩造間並非合夥關係，而係投資協議，被告自應依協議書，給付原告應得之報酬等語。是本件兩造之爭執內容，自應探究兩造間是合夥關係，抑或純粹之投資關係為斷。
五、得心證之理由：
（一）被告丙○○雖辯稱原告出資九百萬元係因合夥之關係，該合夥尚未解散及清算云云，惟「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。」民法第六百六十七條明定其意涵，是所謂合夥契約，除應「互約出資」外，更須有「共同事業」之存在或構想，且合夥事業之盈虧損益分配比例，苟未經約定者，依民法第六百七十七條第一項之規定，係按照各合夥人出資額之比例定之，是各合夥人之出資數額至少應可得確定。惟本件原告參與投資「龍祥納骨塔」，始於八十四年十月二日與訴外人吳仲培、吳信毅所訂立之投資協議書，依該協議書所載，①除原告出資九百萬元外，並未另約定吳仲培、吳信毅二人之出資額；②關於原告出資九百萬元，於第一項載明該九百萬元之投資、報酬，係以三百六十個放骨位，以每個五萬元計算，合計為一千八百萬元之投資、報酬給予原告，並非約定其盈虧損益之分配比例；③再觀之原告所投資之九百萬元，雖用於興建龍祥納骨塔，惟其後所成立之德金塔寶有限公司，其股東為被告丙○○、甲○○、 吳信賢 、 吳信昌 、吳信毅等五人，原告並非該公司之股東，難認該龍祥納骨塔或龍德金塔寶係包含原告在內之共同事業。凡此均難認原告之出資係本於合夥契約而為，被告丙○○空言兩造間有何合夥契約云云，自屬無憑。
（二）依前揭原告於八十四年十月二日與訴外人吳仲培、吳信毅所訂立之投資協議書內容，原告出資九百萬元，至預定完成龍祥納骨塔案並銷售三百六十個放骨位之八十六年四月一日止，原告所能獲取之投資、報酬固定為一千八百萬元，原告主張此為純粹之投資，核與該投資契約書所載內容並無違誤；再觀被告甲○○嗣後與原告另立之協議書，允諾自八十九年三月起代理原告每個月銷售五個納骨塔位，計二十五萬元，並簽發三張支票交付原告，另在該協議書附註：「自八十九年三月起每月銷售納骨塔位，五位共計二十五萬元按月支付，決無反悔，特加本備註。」是該協議書之內容，其意旨在於被告甲○○允諾自八十九年三月間起，每月支付相當於五個納骨塔位之價金共計二十五萬元予原告，而該納骨塔位則係計算被告甲○○給付二十五萬元價金之依據而已，並非以一百八十個或三百六十個放骨位作為原告投資、報酬之標的。
（三）嗣被告甲○○未能履行該協議書所載義務，乃另於九十年十月八日由被告三人與原告另立協議書，就應給付予原告之應得報酬九百萬元，載明被告同意分六年清償，自九十年十月份起，第一年每月給付十萬元等等，並開立六紙本票交原告收執，而不再籍詞放骨位之數額，益足認定原告主張該九百萬元僅係純粹投資，並無合夥之意涵等情為真。
（四）被告三人與原告書立協議書之時為九十年十月八日，且立協議書後，亦已履行自九十年十月至九十年十二月間共計三期，合計為三十萬元之投資報酬給付義務，依前所論，本件被告應允給付予原告之金額係屬投資及報酬額，兩造間並無合夥契約存在，而其另以放骨塔為名，僅係作為計算應給付原告投資報酬額之計算依據，並非謂原告所獲得之投資報酬額係一百八十個或三百六十個放骨位，則被告自有依據其與原告於九十年十月八日所成立之協議書履行付條之義務，乃被告就第一年所定每月給付十萬元之義務，僅支付三個月數額，其後九個月共計九十萬元之數額迄未給付，依該協議書第二條之約定，該九十年度之分期利益自已喪失而視為全部到期，從而原告依前揭協議書之約定，請求被告給付第一年未給付之數額九十萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起（被告龍德金寶塔有限公司、丙○○均自九十二年六月二十七日起，被告甲○○自九十二年七月一日起）至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息部分，自無不合，應予准許。
（五）另關於連帶債務之成立，除有法律明文規定外，以各債務人有明示者為限，此觀民法第二百七十二條之規定自明。本件被告等依前揭協議書，固對原告負有依協議書所定條件給付之義務，惟該協議書上並未載明被告等人應負連帶給付義務，原告又未舉證以明被告三人對上揭債務有何各負全部給付責任之明示，且系爭債務又非法律所定之連帶債務，是原告請求判令被告三人就前揭給付應負連帶給付責任，即屬無據，為無理由，應予駁回。
（六）原告與被告丙○○各自陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，均無不合，爰分別酌定相當之金額宣告之。
（七）因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
六、據上論結：本件原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條、第八十五條第第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十二年十月七日
臺灣台南地方法院民事第一庭~B法官王國忠右為正本係照原本作成如對本判決不服須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年十月七日~B法院書記官孫鈴堯