裁判字號：最高法院92年台非字第116號刑事判決
裁判日期：民國92年03月20日
裁判案由：公共危險
最高法院刑事判決九十二年度台非字第一一六號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 康榮義 右上訴人因被告公共危險案件，對於台灣嘉義地方法院中華民國九十一年五月六日第一審確定判決（九十一年度交簡字第五六六號，聲請簡易判決處刑案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十一年度偵字第二七六六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
康榮義服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛，處拘役伍拾日，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文。查本件被告康榮義固曾於民國八十六年間，因賭博案件，經台灣嘉義地方法院判處有期徒刑六月確定，惟已於八十六年三月三十一日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表可稽，距九十一年四月二十日被告再犯本件公共危險罪時，已逾五年，依上開說明，被告應不構成累犯，乃原判決竟依累犯予以論科，顯屬違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條所稱累犯加重其刑者，係指受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者而言。如前案執行完畢或受一部之執行而赦免後，已逾五年，縱再犯有期徒刑以上之罪，亦無該法條之適用。本件原判決事實欄記載，被告康榮義曾於八十六年間犯賭博罪，經法院判處有期徒刑六月確定，於八十六年三月三十一日易科罰金執行完畢。其明知飲酒後吐氣所含酒精成分超過每公升○‧二五毫克以上者，因神智不清，反應遲鈍，不得駕車，於九十一年四月二十日凌晨三時五十分許，於酒後吐氣酒精濃度高達每公升○‧六七毫克，意識不清，已不能安全駕駛動力交通工具，竟仍駕駛車牌000｜二四一號機車，行經嘉義縣朴子市○○路○○○號前，為警查獲等情。因而適用刑法第一百八十五條之三、第四十七條、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第二條等相關法條，諭知「康榮義服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛，累犯，處拘役五十五日，如易科罰金，以三百元折算一日。」然按諸原判決所記載認定之事實，被告前犯賭博罪所處有期徒刑，係於八十六年三月三十一日執行完畢，距其於九十一年四月二十日再犯本件之罪，已逾五年，即與累犯之要件不相當。乃原判決竟適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，顯有適用法則不當之違法，為判決違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，改判如主文第二項所示，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第一百八十五條之三、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
中華民國九十二年三月二十日
最高法院刑事第三庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官王居財法官張祺祥法官郭毓洲右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年三月二十六日