裁判字號：最高法院92年台上字第1361號刑事判決
裁判日期：民國92年03月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第一三六一號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年一月八日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第五七四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第八二一三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○綽號「 小黑 」，因女友 趙于萱 （現為夫妻）即將生產，需款孔急，竟不思以正途賺取所需，與 曾建銘 （未據起訴）共同基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意聯絡，於民國九十年七月十五日，由曾建銘以不詳代價，在不詳地點，向綽號「 葉仔 」之男子，販入如原判決附表一所示之第一、二級毒品。上訴人與曾建銘協議，將所販入毒品及原判決附表二所示之販毒工具，均置放在上訴人位於彰化市○○路○段○○○巷十二之一號九樓租屋處，由上訴人伺機販售。嗣 張添運 因另案經警查獲，供出上訴人販賣毒品，經警方循線查獲，並在上訴人前揭租屋處查扣該附表所列之毒品、包裝及販毒工具（販賣第一級毒品部分，經原審法院前審判處有期徒刑拾年陸月，褫奪公權柒年，嗣上訴人提起第三審上訴後，經撤回上訴確定）等情。因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判論處上訴人共同販賣第二級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決認定上訴人與曾建銘共同基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意聯絡，於九十年七月十五日，由曾建銘以不詳代價，在不詳地點，向綽號「葉仔」之男子，販入原判決附表一所示之第一、二級毒品等情，而於理由內說明上訴人係基於營利之意圖，而販入第二級毒品安非他命，雖未及賣出，仍應成立毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。則上訴人被論罪科刑者乃「意圖營利而販入第二級毒品安非他命之行為」，換言之，所處罰者為其販入之行為，而非嗣後之出售行為。依原判決認定之事實，上訴人與曾建銘共同基於「意圖營利而販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意聯絡」，而向綽號「葉仔」，同時販入該附表一所示之第一、二級毒品。則上訴人似係以一個販入毒品營利之犯意，同時販入第一、二級毒品，其所為與刑法第五十五條規定之一行為觸犯數罪名之想像競合犯是否該當？非無研究之餘地。若認上訴人販入第一級毒品及第二級毒品之行為，為一行為觸犯二罪名之想像競合犯關係，則原審法院於前審雖另論處上訴人應成立販賣第一級毒品罪，經上訴人上訴本院後撤回，但此部分既與本件販賣第二級毒品罪部分為裁判上一罪關係，即難認上訴人撤回上訴部分已確定，原審法院自仍得就該部分併予審判。㈡原判決理由謂「被告因尚未藉由販賣第二級毒品中獲取利益，亦未流入市面，對社會發生實際危害，衡諸犯罪情狀，非無可憫，若『科以法定最低刑度無期徒刑』，尚嫌過重，爰依刑法第五十九條規定，就被告所犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品犯行部分，減輕其刑。」等情。但毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑之罪，其最低刑為七年之有期徒刑，並非原判決理由所稱之無期徒刑。原判決卻以此為理由，適用刑法第五十九條之規定，減輕其刑，自有適用法則不當之違誤。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年三月二十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年三月二十四日