裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上字第166號民事判決
裁判日期：民國98年05月05日
裁判案由：返還不當得利
臺灣高等法院臺南分院民事判決97年度上字第166號上訴人明發營造股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 林雅儒 律師複代理人 陳居亮 律師被上訴人交通部公路總局西部濱海公路南區臨時工程處法定代理人乙○○訴訟代理人蔡碧仲律師複代理人 張宗存 律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國97年8月12日臺灣嘉義地方法院第一審判決（97年度訴字第256號）提起上訴，本院於98年4月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰叁拾伍萬伍仟陸佰柒拾叁元，及自民國九十七年五月六日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決第二項勝訴部分，於上訴人以新台幣柒拾捌萬陸仟元為被上訴人預供擔保後，得假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人機關原名為「台灣省交通處公路局西部濱海公路南區工程處」，此有兩造所簽訂之工程合約書在卷可考。因民國（下同）91年1月30日「交通部公路總局組織條例」之施行，「台灣省交通處公路局」乃將機關全銜更名為「交通部公路總局」，而被上訴人機關亦依「交通部公路總局組織條例」第7條規定訂定之「交通部公路總局西部濱海公路各區臨時工程處組織準則」，將機關全銜隨之更名為「交通部公路總局西部濱海公路南區臨時工程處」，亦有上訴人所提被上訴人機關沿革在本院卷可佐，是以「臺灣省交通處公路局西部濱海公路南區工程處」即「交通部公路總局西部濱海公路南區臨時工程處」，其法人仍屬同一，先予敘明。
二、又按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第170條、第173條及第175條第1項分別定有明文。本件被上訴人之原法定代理人 周權英 ，於98年2月4日變更為乙○○；被上訴人並於98年2月11日具狀聲明承受訴訟在案，有其所提出交通部公路總局98年1月23日路人力字第0981000767號函及聲明承受訴訟狀在卷可參（見本院卷第216-218頁），經核與前開規定相符，應准其承受訴訟，併予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：
（一）被上訴人機關原名為「台灣省交通處公路局西部濱海公路南區工程處」，隸屬台灣省交通處公路局轄下機關，因91年1月30日「交通部公路總局組織條例」之施行，「台灣省交通處公路局」乃將機關全銜更名為「交通部公路總局」，而被上訴人機關亦依「交通部公路總局組織條例」第7條規定訂定之「交通部公路總局西部濱海公路各區臨時工程處組織準則」，將機關全銜隨之更名為「交通部公路總局西部濱海公路南區臨時工程處」，是「臺灣省交通處公路局西部濱海公路南區工程處」與「交通部公路總局西部濱海公路南區臨時工程處」，僅係名稱之變更，並未變更法人之同一性，又兩造前就被上訴人機關全銜均漏植「臨時」二字，爰具狀更正被上訴人機關名稱為「交通部公路總局西部濱海公路南區臨時工程處」。
（二）上訴人於87年3月5日與被上訴人簽訂工程契約，承攬被上訴人所發包之「西濱快速公路WH63-1(111K+580-113K+320)金湖至水井段高架橋工程」（下稱系爭工程）。系爭工程於87年4月1日開工後，上訴人依被上訴人所核定之施工計畫書施作，發現原定基樁施工法恐易引起鄰地建築物龜裂，遂於87年10月19日發函建議被上訴人更改工法，又於87年10月26日再度發函重申原設計工法恐將引起鄰地建築物龜裂，然不為被上訴人接受，而仍要求上訴人按照原施工法施工。嗣上訴人依被上訴人指示施作後，果然造成鄰地房屋嚴重龜裂，並遭致民眾抗爭而無法繼續施工。被上訴人於民眾持續抗爭之下，始同意變更工法，改採反循環樁方式施工後，民眾房屋即未進一步損害。由是可知，系爭工程施工中發生鄰地房屋龜裂受損，應係肇因於被上訴人原設計工法錯誤所致，至為明確。未料，上訴人請領末期款時，被上訴人竟以該損害係因上訴人施工所致為由，要求上訴人須先支付其因房屋受損支出之鑑定費用及房屋龜裂補償費共計新台幣（下同）2,355,673元，上訴人迫於如未付款，將無從領得工程尾款以給付協力廠商工程款之窘境，不得已之下，僅得先行付款。
（三）依被上訴人88年5月21日簽呈主旨及內容，足知系爭工程變更基樁打設方式，係因鄰近居民陳情工程PC基樁施工造成房屋龜裂，方為變更。復依交通部公路局西部濱海公路南區工程處90年1月20日濱南設字第0222號函說明第二點記載本次變更設計原因第㈣點：「成龍村百姓陳情本工程PC基樁施工，疑造成房屋龜裂，要求變更基樁施工方式案，經報奉鈞局88年6月5日（88）路新施字第88222978號函核復『原則同意』…該案PC基樁變更為反循環基樁擋土牆變更設計圖及結構計算書，經報奉鈞局88年8月10日（88）路新施字第8833940號函核復『原則同意』…」等語，足證系爭工程變更設計確實與基樁原施工方式不當有關，而上訴人於依原基樁打設方式施工前，即已數次發函建議被上訴人變更工法，然卻不為被上訴人所接受仍要求上訴人依原施工方式打設，是被上訴人自應就此一指示不當負責，且被上訴人事後變更基樁打設施工方式後，即無房屋龜裂情事發生，是可知，原基樁打設方式對於房屋損壞即有一定之影響。又系爭工程發生鄰近房屋龜裂受損情事與被上訴人指示之基樁打設工法有關，此亦為公共工程主管機關行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）於【調0000000號】調解建議內容所肯認：「經查系爭工程在民眾抗爭之後改採反循環樁，民眾房屋即未進一步損壞，可知打樁對房屋損壞有一定之影響，則施工前申請人（即上訴人）既已函告他造當事人（即被上訴人）原定施工法可能造成損害而建議更換工法，卻不為他造當事人所接受，則他造當事人應為此負擔責任。」是被上訴人辯稱其原指示並無不當，及關於鄰房受損支出之鑑定費用及補償費用應由上訴人負擔云云，即不足採。
（四）按「法院依調查證據之結果，雖得以自由心證判斷事實之真偽，但其所為之判斷如與經驗法則不符時，即屬於法有違。」最高法院69年度台上字第771號判例要旨參照。而上訴人依據被上訴人所提供之圖說及指示之工法進行施工，於施工期間發生鄰房受損之情事，嗣經民眾抗爭，被上訴人自行與民眾協議補償後，被上訴人即變更施工工法改採反循環樁之施工方式，是依一般經驗法則，倘原指示之工法並無不當，則被上訴人又何須變更工法？且被上訴人變更工法後，鄰地房屋即未進一步發生損壞，則依一般經驗法則，被上訴人原指示之施工工法對於房屋損壞應有一定之影響，矧原審竟謂不能因此推認鄰房受損係與被上訴人原設計工法錯誤有關，自有認定事實違背經驗法則之違背法令情事明矣。再者，被上訴人於原審所提出之鑑定報告書結論㈠固然表示：「綜合研判鑑定標的物之損壞現況除PC樁打樁震動之影響外，其餘諸如鑑定標的物之材料老化、地震力、地層下陷等因素亦可能造成損壞之現象。」惟鄰近受損房屋之建築材料並非全然相同，是同時間發生材料老化龜裂之情形，機率甚微，應可排除房屋材料老化之因素。另經上訴人向交通部中央氣象局查詢系爭工程地點自87年1月迄88年6月間之強震資料，上訴人開工後（87年4月1日）迄民眾反應房屋已發生損壞（88年1月）期間，並未有地震發生，是亦可排除地震力之因素。加以該期間施工地點亦無發生地層明顯下陷之情事，是對於上開鑑定報告所列造成房屋龜裂除PC樁打樁振動之因素外，其餘可能因素均可排除之，則依一般經驗法則，應可合理推論房屋損壞之原因係因PC樁打樁震動所造成。且參諸上開鑑定報告第六點鑑定結果第㈠點記載：「依鑑定標的物傾斜測量之結果顯示鑑定標的物之傾斜方向大部分均偏向打樁之振源方向」等語，亦可知被上訴人原指示之打樁施工工法對於房屋受損確實有一定之影響，是房屋損壞既然係因被上訴人指示之工法不當所造成，則被上訴人自應自行負擔鑑定費用及補償費用。
（五）又退而言之，縱認鄰房受損民眾抗爭非因被上訴人指示之工法不當所致，惟上訴人亦無可歸責事由，是被上訴人負有排除施工障礙之義務，因而為排除民眾抗爭之施工障礙所支出之鑑定費用及補償費用，即應由被上訴人自行負擔：
①按「凡工程所使用之土地，由本局於該工程開工前提供之
，其地界由本局指定。工程用地之地上物及地下管線之清除及拆遷，除合約另有規定外，概由本局負責。」系爭工程合約附件公路工程施工說明書總則第4.1條定有明文，是可知，上訴人於施工期間如遇有施工用地障礙，被上訴人依約負有排除施工障礙之義務，是上訴人於施工期間遭遇民眾抗爭致無從進場施作之施工障礙，被上訴人依約亦負有排除障礙之義務。又依上開契約條文規定可知，上訴人除於開工前提供工程使用土地之外，於施工期間如遇有施工用地障礙，被上訴人亦負有排除施工障礙使上訴人得以順利進行工程之義務，非僅限於開工前之土地取得，是被上訴人辯稱其於87年4月1日開工前即已取得工程用地，已履行該條之義務云云，即非可採。
②次按，工程實務上關於施工用地障礙之排除，乃定作人重
要協力義務之一，此部分前經鈞院函詢公共工程主管機關公共工程委員會，並經公共工程委員會以97年11月12日工程鑑字第09700460130號函覆鈞院表示：「工程進行中發生民眾抗爭，若為不可歸責於廠商之事由所致，對排除民眾抗爭，機關有協力義務…」等語，足證依一般工程慣例，承包商於施工期間遭遇民眾抗爭，如民眾抗爭非因可歸責於承包商之事由所致，機關即負有排除之義務。
（六）況依系爭工程合約第6條第㈣項第2款規定：「因甲方（即被上訴人）供給材料供應不足或其他非乙方（即上訴人）之責任而影響工期者（如房屋拆除、土地取得、管線遷移等）甲方應於監工日報逐日記載並於半月報內予以統計於影響工期之事實告一段落時主動予以分析核算延長工期。」是被上訴人已依據該第㈣項第2款非乙方（即上訴人）之責任而影響工期者之規定，辦理展延工期，由此可證，系爭工程於施工期間發生鄰房受損致造成民眾抗爭，確非可歸責於上訴人。
（七）按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」最高法院17年上字第917號判例要旨參照。又「原告於所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求。」亦有最高法院20年台上字第2466號判例要旨可參。鈞院前於97年12月8日庭訊時，已明確裁示「就關於被上訴人主張系爭工程於施工期間遭遇民眾抗爭係因可歸責於上訴人之事由所致應負舉證責任」，惟被上訴人迄今仍未舉證證明上訴人有何未依照指示施工或有悖於指示施工不當致引起民眾抗爭之情事，是參諸前揭最高法院判例要旨，被上訴人主張民眾抗爭係因可歸責於上訴人之事由所致云云，即不可採。
（八）按「解釋契約，應以立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，並應通觀契約全文，於文義上及理論上詳為推求，不能拘泥文字致失真意。」最高法院82年台上字第341號判例要旨參照。系爭工程合約第13條約定：「工程開工後在規定完工期限內除本合約第12點規定外其他一切損害概由乙方（即上訴人）負責。」由是可知，系爭工程合約第13條係接續第12條而為補充規定，而參諸第12條規定係針對因天然災害造成「工程主體本身（該條第㈢項）」及「工地內相關機具及材料（該條第㈠、㈡項）」之損害，約定風險承擔之責任，因合約第13條係接續第12條而為補充規定，是系爭工程合約第13條所指應由上訴人負責之損害，自應解釋為係指非因天然災害造成「工程主體本身」或「工地內相關機具及材料」之一切損害，概由上訴人承擔，然對於涉及第三人之損害，並非該條規範之範疇，且被上訴人支付補償費用及鑑定費用，皆非屬上述「工程」相關損害所支出之費用，是自無系爭工程合約第13條之適用。
（九）且對照系爭合約第21條約定：「本工程如因乙方（即上訴人）設置缺失，施工不良，管理不善或其他可歸責於乙方之事由，導致國家損害賠償責任時，甲方（即被上訴人）對乙方有全部求償權。」是依該條約定可知，系爭工程如有涉及第三人之損害，致被上訴人須負擔國家賠償責任時，如該第三人之損害係因可歸責於上訴人之事由所致，被上訴人對於上訴人有求償權，是依該條反面解釋，如第三人之損害並非可歸責於上訴人之事由所致，被上訴人即應自行承擔賠償責任，對於上訴人並無求償權，由是之故，系爭合約第13條約定由上訴人負責之損害，倘若解釋成亦包含非可歸責於上訴人之事由所造成第三人之損害，顯與系爭合約第21條規範目的相衝突，且系爭合約第21條亦將徒成具文，是被上訴人對於系爭合約第13條之解釋顯與兩造之真意不符，自不足採。又系爭合約第21條並未限制於工程完工驗收交由被上訴人管理後方有適用，是被上訴人抗辯第21條僅限於工程完工驗收交付被上訴人管理後方有該條適用云云，自非可採。
（十）又系爭合約第13條約定由乙方負責之損害，解釋上亦須以可歸責於施工廠商施工責任所造成之損害為限，此業經公共工程主管機關公共工程委員會於【調0000000號】調解建議內容所明示：「他造當事人（即被上訴人）雖主張依系爭合約第13條規定，一般損害由申請人（即上訴人）負擔，惟查，系爭合約所稱負擔，當以可歸責於施工廠商施工責任所造成之損害為前提…故他造當事人（即被上訴人）對合約之片面主張，尚不足採，尚不得依合約第13條之規定，全然排除申請人之請求權」，足證該條約定解釋上須以可歸責於施工廠商施工責任所造成之損害為限，然被上訴人並未舉證證明鄰房受損係因可歸責於上訴人未依指示施工或有悖於指示施工不當之情事所致，是被上訴人主張上訴人對於非可歸責於己所造成之鄰房受損亦須賠償，自非可採。矧原審對於此條款，並未通觀契約全文，於文義上及理論上詳為推求，即遽認上訴人對於非可歸責於己所造成之鄰房受損亦須賠償，自有解釋契約不當之違背法令情事。
（）再按「定型化契約條款於訂入契約，成為契約之部分後，應經由解釋確定條款之內容及其適用範圍。鑑於定型化契約條款之功能，及其對相對人可能產生之不利益，除適用契約解釋之一般理論外，有四項原則，應予注意：…③不明確條款解釋原則：即定型化契約條款經解釋後，尚有多種解釋可能性存在時，應適用較有利於相對人之解釋，由使用人承擔條款不明確之危險性。」學者 王澤鑑 債編總論著有明文。系爭工程合約乃被上訴人單方面所預先擬定，為與不特定多數相對人（得標廠商）締約之用，乃屬定型化契約，茲先敘明。系爭工程合約第13條約定：「工程開工後在規定完工期限內除本合約第12點規定外，其他一切損害概由乙方（即上訴人）負責。」所指「其他一切損害」，該損害是否以可歸責於承包商所致為限，及該損害是否包括非屬於「工程主體本身」或「工地內相關機具及材料」之第三人損害，系爭工程合約第13條之內容尚不明確，是本於前揭定型化契約條款不明確時，應為有利於相對人之解釋原則，自應適用較有利於上訴人之解釋，是系爭工程合約第13條約定應由上訴人負責之損害，應解釋限於以可歸責於上訴人施工責任所造成之損害為限，且該損害限於「工程主體本身」或「工地內相關機具及材料」之損害，並不含第三人之損害。
（）被上訴人於原審所提出之「預力基樁施工計畫書」乃上訴人提出供被上訴人明瞭施工計畫及流程之文書，並非兩造契約第4條所訂之合約附件，自非屬契約之義務，且「施工前鄰近構造物拍照存證」係屬因應對策，亦非屬契約應負之義務，是被上訴人執此主張上訴人依約於施工前有拍照之義務云云，即非可採。參諸被上訴人所提出之民眾陳情函，可知系爭工程遭遇民眾抗爭係因上訴人按被上訴人指示之施工方法施作造成房屋龜裂之結果所致，並非因上訴人未於打樁前將鄰近構造物拍照存證所致，是縱認上訴人未於施工前拍照，惟此並非造成工地鄰近房屋受損之原因，是被上訴人執此主張上訴人就工地鄰近房屋受損應負賠償責任，實屬無據。倘依被上訴人所稱因上訴人未於施工前拍照致工地鄰近房屋真正龜裂原因無法鑑定難以釐清，則既無從判定鄰近房屋係因可歸責於上訴人施工不當所致，上訴人本即無須負擔損害賠償責任。然被上訴人於此情況下，自行與鄰房所有權人協議補償，則被上訴人對於鄰房所有權人所為之補償即係基於其與鄰房所有權人間之協議而為給付，是本於債之相對性，自難認有拘束上訴人之效力，是被上訴人主張該補償費用及鑑定費用應由上訴人負責云云，即不足採。
（）並為上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人2,355,673元暨自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保請准為假執行之宣告。
二、被上訴人則以下列等語資為抗辯：
（一）依被上訴人核定之預力基樁施工計畫書：四.施工流程（4）因應對策第1項規定「施工前鄰近構造物拍照存證。」是上訴人於打樁前有依該規定，將鄰近構造物拍照存證之義務。系爭合約第13點規定：「一般損害，工程開工後在規定完工期限內除本合約第12點規定外，其他一切損害概由乙方負責。」系爭工程112K+560~112K+756左側車道擋土牆設計PC基樁，上訴人於87年10月12日至88年1月13日共打入239支基樁。87年12月15日固有 李東林 等人陳情預力基樁恐震裂民宅，經被上訴人東石工務所溝通，因民宅多距打樁位置120公尺以上，應不致影響民宅，惟沿PC基樁打樁工區外附近建物居民仍持續抗爭及阻礙施工，被上訴人即於88年2月1日對於尚未施作之PC基樁路段局部停工，於89年4月24日請雲林縣政府協助鑑定事宜，雲林縣政府即委由結構技師公會、土木技師公會、建築師公會組成聯合鑑定小組，以釐清房屋龜裂原因。
（二）鑑定期間，為能釐清房屋龜裂原因，被上訴人數度促請上訴人提出87年10月12日打樁前之民房照片或錄影帶，上訴人僅能提出88年1月29日民眾陳情之錄影帶，始終未能提出88年2月1日停工前，抑87年10月12日施工前之相關照片或錄影帶，致聯合技師公會對釐清龜裂原因發生困難。93年11月19日鑑定報告出爐，第7點結論與建議即謂「㈠綜合研判鑑定標的物之損害現況除PC樁打樁振動之影響外，其餘諸如鑑定標的物之材料老化、地震力、地層下陷等因素亦可能造成損害之現象。㈡因無施工前現況鑑定資料提供比對，故建議採用依據振源之距離採取適度之折減作為鑑定標的物修復補償費用。」是鑑定報告認民房龜裂原因亦可能為民房本身之材料老化、地震力或地層下陷等因素，非如上訴人主張確係被上訴人核定之基樁打設工法不當所致，惟被上訴人為使工程能順利進行，仍先行墊支鑑定費用，並依鑑定報告建議之計算方式給付補償費，因上訴人未於施工前拍攝附近民房照片存證，致使鑑定進行困難，真正龜裂原因難以釐清，乃可歸責於上訴人之事由所致，自應由上訴人負賠償之責，被上訴人先行墊支後自得要求上訴人返還。況上訴人請求之費用既發生於開工後，規定之完工期限前，且非系爭合約第12點規定天然災害所致，依系爭合約第13點規定，自應由上訴人負責。
（三）按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求損害賠償。」、「按因不完全給付而生前項以外損害者（超過履行利益之損害），債務人並得請求賠償」民法第227條第2項定有明文。「所謂不完全給付係指債務人提出給付不合債之本旨或債務人違反債之關係上之附隨義務。而附隨義務係指主給付義務外，債之關係發展過程中，依具體情況所產生之照顧、通知、保護、協力及保守秘密等義務，諸如僱主應為受僱人加入勞工保險（照顧義務）；房屋出租人應協力使承租人取得建築執照，以從事必要的修繕（協力義務）；醫生不得洩漏就醫者之隱私（保密義務）等。」（台灣高等法院花蓮分院93年度上易字第28號判決要旨參照）。本件打樁前之拍照義務固未約定於契約本文或附件中，然既經上訴人於施工計畫書載明，並經被上訴人核定，即因兩造之意思表示一致，成為上訴人給付義務之一。況施工計畫書第四章施工流程2.施工說明（3）注意事項打樁對於地面或地層將引起之影響Ⅰ使地面發生沉陷。Ⅱ…以上因素隨時觀測，以免鄰近構造物發生巨大變動，而引起施工糾紛。（4）因應對策第一點即為「施工前鄰近構造物拍照存證。」足見施工前之拍照義務確係上訴人於履行系爭契約施作之主給付義務過程中，為防免日後施工糾紛所衍生，並經兩造合意之附隨義務。上訴人未能提出施工前鄰近民房照片供聯合技師公會參考，致聯合技師公會對於釐清龜裂原因發生困難，將所有可能影響之因素列入，PC樁打樁振動即為可能原因之一，並據此作出「距振源300公尺之鋼筋混凝土建築物，500公尺之磚造建築物應予補償」之建議，縱係確因打樁造成，因PC基樁之施工與上訴人之具體施工方法、擇定之施工機具良窳息息相關，亦難認係因被上訴人核定之基樁打設工法不當所致。被上訴人按鑑定報告建議支付補償費完竣，惟該補償費乃為賠償系爭工程施工期間因上訴人施工造成之損害，自應由上訴人依系爭契約第13條規定負責賠償，被上訴人代為墊支後自得依無因管理之規定請求上訴人返還。鑑定乃查明民房龜裂原因之必要行為，其費用乃為釐清責任歸屬之必要支出，本應由上訴人支出，蓋民眾既稱民房龜裂乃因施工不當造成，要求補償，即屬施工期間之一般損害，應由上訴人賠償之，上訴人否認龜裂非其施工造成，是鑑定即為確認房屋龜裂原因不得不為之方法，其費用自應由上訴人負擔，復因上訴人未履行其施工前拍照義務，致鑑定結果無法將打樁振動此一因素排除，因而作出應予補償之建議，該鑑定費用自應由上訴人負擔。另上訴人辯稱，由系爭契約第12條、第21條與第13條規定相互參照，可認第13條之損害僅限於「非因天然災害造成工程之損害」，且應由乙方負責者，以可歸責於乙方施工責任者為限云云。惟由第12條規定觀之，其第1款規定標的為「工地上乙方依規定向甲方租借之機具及領用之材料」、第2款為「工地上乙方自備之機具及材料」，非以工程為限，是上訴人主張13條之標的僅以工程為限，顯屬無據。另第21條乃是就系爭工程完工驗收，交由被上訴人管理後，因系爭工程之設置不當侵害人民權利，依國家賠償法對被上訴人求償後，茍該設置缺失有可歸責上訴人施工不當之事由造成，得向上訴人請求損害賠償之依據，其適用時點乃系爭工程完工驗收交付被上訴人管理後，第13條為工程施工期間，範圍迥不相同。況承攬工程期間之損害，除因定作或指示過失外，蓋由承攬人負責，亦有民法第189條規定可資參照，是上訴人就系爭契約之解釋顯有誤會，不足為憑。
（四）另上訴人辯稱，由系爭契約第12條、第21條與第13條規定相互參照，可認第13條之損害僅限於「非因天然災害造成工程之損害」，且應由乙方負責者，以可歸責於乙方施工責任者為限云云。惟由第12條規定觀之，其第1款規定標的為「工地上乙方依規定向甲方租借之機具及領用之材料」、第2款為「工地上乙方自備之機具及材料」，非以工程為限，是上訴人主張13條之標的僅以工程為限，顯屬無據。另第21條乃是就系爭工程完工驗收，交由被上訴人管理後，因系爭工程之設置不當侵害人民權利，依國家賠償法對被上訴人求償，被上訴人賠償後，茍該設置缺失有可歸責上訴人施工不當之事由造成，得向上訴人請求損害賠償之依據，其適用時點乃系爭工程完工驗收交付被上訴人管理後，第13條為工程施工期間，範圍迥不相同。況承攬工程期間之損害，除因定作或指示過失外，蓋由承攬人負責，亦有民法第189條規定可資參照，是上訴人就系爭契約之解釋顯有誤會，不足為憑。
（五）上訴人於原審並未援引施工說明書總則第4.1條之規定，原審法院自無從審究，上訴人於上訴理由狀始行主張，自屬新攻擊防禦方法，與上開民事訴訟法規定有違，應予駁回。更況，施工說明書總則第4.1條規定者係『開工前』有取得工程所使用土地，以交付上訴人開工之義務。本件被上訴人於開工前業已取得工程用地，上訴人並於87年4月1日進場開工，被上訴人即已履行上開義務，上訴人將該規定擴張解釋為施工期間排除障礙之義務，顯無理由。
（六）並為答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造對於下列事實，並不爭執，堪信為實：
（一）上訴人於87年3月5日與被上訴人就「西濱快速公路WH63-1（111K+580-113K+320）金湖至水井段高架橋」工程，簽訂承攬契約，此有工程合約書在卷可稽（見原審卷第8-16頁）。
（二）被上訴人先行代墊鄰房受損之鑑定費用及補償費用2,355,673元，乃於上訴人請領系爭工程末期款，要求上訴人返還，上訴人已行給付，有上訴人所提收據2紙可佐（見原審卷第21-22頁）。
四、上訴人另主張系爭工程於87年4月1日開工後，因造成鄰地房屋嚴重龜裂，被上訴人乃先行墊支鑑定費用及補償費共計2,355,673元，並於上訴人請領系爭工程尾款時，依無因管理之規定請求上訴人如數返還上開金額，上訴人迫於如未付款，將無從領得工程尾款，僅得先行付款。而上訴人既係依被上訴人指示之工法施工，造成鄰房受損並非可歸責於上訴人，則被上訴人受領上開2,355,673元，為無法律上之原因，被上訴人應返還予於上訴人等情，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。茲本件所應審究者厥為：㈠造成鄰房受損是否因被上訴人設計指示的工法錯誤，而可歸責於被上訴人？㈡被上訴人依合約第13條規定請求上訴人支付房屋龜裂補償費，是否有據？即被上訴人受領上訴人所交付上開費用是否有法律上原因？經查：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第277條前段定有明文。又主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。再者，原告（即本件之上訴人）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告（即本件之被上訴人）對其主張於抗辯之事實，並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判；另主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院18年上字第1679、2855號及同院52年台上字第518號判例參照）。本件上訴人承攬被上訴人系爭工程，因基樁施打位置在150公尺範圍內之磚造房屋建築及魚塭站房甚多，施工時容易引起建築物發生龜裂，上訴人乃於87年10月19日、87年10月26日二次發文建議由原約定之預力混凝土基樁變更為無攪動基樁施工，有其所提函文在卷可稽（見原審卷第17-18頁）；惟被上訴人仍要求上訴人依原施工方式打設，嗣於施工期間果發生鄰房受損之情事，被上訴人即變更施工工法改採反循環樁之施工方式後，即無房屋再龜裂情事發生，並參諸公共工程主管機關公共工程委員會於案號：【調0000000號】調解建議內容略以：「二、…經查系爭工程在民眾抗爭之後改採反循環樁，民眾房屋即未進一步損壞，可知打樁對房屋損壞有一定之影響，則施工前申請人（即上訴人）既已函告他造當事人（即被上訴人）原定施工法可能造成損害而建議更換工法，卻不為他造當事人所接受，則他造當事人應為此負擔責任。」等語（見本院卷第39頁）；足徵原基樁打設方式對於房屋損壞結果之造成，難謂無直接影響之原因力，客觀上衡之，應具有相當因果關係，被上訴人就此民房龜裂應負賠償責任。
（二）再者，依臺灣省建築師公會、臺灣省土木技師公會、高雄市結構工程工業技師公會之鑑定報告書結論㈠固然表示：「綜合研判鑑定標的物之損壞現況除PC樁打樁震動之影響外，其餘諸如鑑定標的物之材料老化、地震力、地層下陷等因素亦可能造成損壞之現象。」等語（見原審卷第43頁）。惟查，鄰近受損房屋之建築材料並非全然相同，是同時間發生材料老化龜裂之情形，機率甚微，是應可排除房屋材料老化之因素；另經上訴人向交通部中央氣象局查詢系爭工程地點自87年1月迄88年6月間之強震資料，上訴人自87年4月1日開山後，迄民眾於88年1月反應房屋已發生損壞期間，並未有地震發生，有該氣象局強震資料在卷足憑（見本院卷第258頁），是亦可排除地震力之因素，加以該期間施工地點亦無發生地層明顯下陷之情事，是對於上開鑑定報告所列造成房屋龜裂除PC樁打樁振動之因素外之其餘可能因素，均可排除之，則依一般經驗法則，應可合理推論房屋損壞之原因係因PC樁打樁震動所造成。且參諸上開鑑定報告第六點鑑定結果第㈠點記載：「依鑑定標的物傾斜測量之結果顯示鑑定標的物之傾斜方向大部分均偏向打樁之振源方向」等語（見原審卷第41頁），亦可知被上訴人原指示之打樁施工工法對於房屋受損確實有一定之影響，益徵原基樁打設方式與房屋損壞結果之造成間，客觀上衡之，應具有相當因果關係。是以，上訴人係因被上訴人指示之工法不當所造成鄰房龜裂，已足堪認定。又依上揭舉證責任分配原則，被上訴人辯稱其原指示並無不當及關於鄰房受損支出之鑑定費用及補償費用應由上訴人負擔乙節，自應負舉證之責，惟迄今未舉證以實其說，自難採信。
（三）被上訴人雖主張上訴人未能提出施工前鄰近民房照片，致釐清龜裂原因困難，乃可歸責於上訴人之事由所致，自應由上訴人負賠償之責，被上訴人先行墊支後自得要求上訴人返還云云。惟查，上訴人固未能提出施工前之鄰房照片，以之與因施工後龜裂之鄰房比照釐清責任歸屬，惟亦僅造成鑑定較為困難，並非不能釐清責任歸屬；蓋依上開臺灣省建築師公會等之鑑定報告書結論判斷雖有：PC樁打樁震動之影響、鑑定標的物之材料老化、地震力、地層下陷等諸多因素（見原審卷第43頁）；惟亦可以排除法排除其他因素，而推斷應係PC樁打樁震動之影響而致鄰房龜裂，已如前述，且上訴人鄰房照片提出之義務與造成鄰房龜裂之結果，並無相當、直接因果關係至明。故被上訴人以上訴人未能提出施工前之鄰房照片為本件鄰房造成龜裂損害係可歸責於上訴人之原因，自屬無據。此外，被上訴人未提出其他積極證據以證明有何可歸責於上訴人之事由致本件鄰房造成龜裂損害等情，故難令上訴人負賠償之責。
（四）另被上訴人主張其代墊之鑑定費及補償費，乃為賠償系爭工程施工期間因上訴人施工造成之損害，依系爭契約第13條之規定自應由上訴人負責賠償，被上訴人代為墊支後自得依無因管理之規定請求上訴人返還云云。惟查，系爭工程合約第13條約定：「工程開工後在規定完工期限內除本合約第12點規定外，其他一切損害概由乙方（即上訴人）負責。」可知，系爭工程合約第13條係接續第12條而為補充規定，而參諸第12條規定係針對因天然災害造成「工程主體本身（該條第㈢項）」及「工地內相關機具及材料（該條第㈠、㈡項）」之損害，而約定風險承擔之責任。因之，同合約第13條所指「應由上訴人負責之損害」，自應解釋為係指非因天然災害所造成「工程主體本身」或「工地內相關機具及材料」之一切損害，概由上訴人承擔而言。至於涉及「第三人」之損害，並非「工程主體本身」或「工地內相關機具及材料」之損害，自無該第13條規定之適用。因此，被上訴人因鑑定民房龜裂原因，仍先行墊支鑑定費用，並依鑑定報告建議之計算方式給付龜裂民房之所有第三人補償費，上開支出皆非屬上述「工程」相關損害所支出之費用，稽上，自無系爭工程合約第13條之適用，至為明灼。
（五）況系爭合約第13條約定由乙方負責之損害，解釋上亦須以可歸責於施工廠商施工責任所造成之損害為限，此亦經公共工程主管機關公共工程委員會於【調0000000號】調解建議內容所明示：「他造當事人（即被上訴人）雖主張依系爭合約第13條規定，一般損害由申請人（即上訴人）負擔，惟查，系爭合約條所稱負擔，當以可歸責於施工廠商施工責任所造成之損害為前提…故他造當事人（即被上訴人）對合約之片面主張，尚不足採，尚不得依合約第13條之規定，全然排除申請人之請求權」，足見該條約定解釋上須以可歸責於施工廠商施工責任所造成之損害為限。再對照系爭合約第21條約定：「本工程如因乙方（即上訴人）設置缺失，施工不良，管理不善或其他可歸責於乙方之事由，導致國家損害賠償責任時，甲方（即被上訴人）對乙方有全部求償權。」可知系爭工程如有涉及第三人之損害，致被上訴人須負擔國家賠償責任時，如該第三人之損害係因可歸責於上訴人之事由所致，被上訴人始對於上訴人有求償權；是依該條反面解釋，如第三人之損害並非可歸責於上訴人之事由所致，被上訴人即應自行承擔賠償責任，對於上訴人並無求償權。由是之故，系爭合約第13條約定由上訴人負責之損害，倘若解釋成亦包含非可歸責於上訴人之事由所造成第三人之損害，顯與系爭合約第21條規範目的相衝突，且系爭合約第21條亦將徒成具文。何況，如上所述本院認定被上訴人未提出證據以證明有何可歸責於上訴人之事由致本件鄰房造成龜裂損害等情，自無系爭合約第21條之適用，甚且，被上訴人遽引系爭合約第13條以解釋上訴人應負本件損害賠償之責，亦有未洽，不足採取。又系爭合約第21條並未限制於工程完工驗收交由被上訴人管理後方有適用，是被上訴人抗辯第21條僅限於工程完工驗收交付被上訴人管理後方有該條適用云云，亦非可採。
（六）末按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。本件被上訴人先行支付鄰房受損之鑑定費用及補償費用2,355,673元後，於上訴人請領系爭工程末期款時，被上訴人以該損害係因上訴人施工所致為由，要求上訴人須先支付其因房屋受損支出之鑑定費用及房屋龜裂補償費共計2,355,673元，上訴人不得已而先行付款，有上訴人所提收據2紙可佐（見原審卷第21-22頁），且為兩造所不爭執。惟本院如上述認定被上訴人既未舉證證明鄰房受損係因可歸責於上訴人施工不當所致，則被上訴人主張上訴人對於鄰房受損須負賠償責任，自屬無據。從而，被上訴人受領上訴人給付系爭2,355,673元，即無法律上之原因而受利益，致上訴人受損害，依上開法條規定，自應返還其所受領之系爭2,355,673元予上訴人，足堪認定。
五、又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。本件上訴人依不當得利之法律關係請求被上訴人返還其所受領之系爭2,355,673元，其給付無確定期限，且係以支付金錢為標的，依上開規定，上訴人一併請求被上訴人給付自起訴狀繕本送達翌日，即97年5月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，有送達證書1紙在卷可稽（見原審卷第26頁），亦屬有據，應予准許。
六、綜上所述，上訴人主張其承攬系爭工程，因被上訴人設計之工法錯誤，造成鄰地房屋嚴重龜裂，被上訴人乃先行支付補償費及鑑定費，並於上訴人請領尾款時，依無因管理之規定要求上訴人須支付房屋龜裂補償費及鑑定費共計2,355,673元，上訴人迫於如未付款，將無從領得工程尾款，便予給付，惟系爭鄰房受損係非可歸責於上訴人，則被上訴人主張上訴人對於鄰房受損須負賠償責任，自屬無據。從而，被上訴人受領系爭2,355,673元，並無法律上之原因，應予返還，為可採，被上訴人上開抗辯，為無可取。從而，上訴人依民法第179條不當得利之法律關係，請求被上訴人給付2,355,673元暨自起訴狀繕本送達翌日即97年5月6日起，至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。
上訴人陳明願供擔保宣告准予假執行，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額，併准許之。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄原判決而予改判如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第463條、第390條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國98年5月5日
民事第四庭審判長法官王惠一
法官林永茂法官王浦傑上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中華民國98年5月5日
書記官蔡宜均【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。