裁判字號：最高法院93年台上字第2235號刑事判決
裁判日期：民國93年04月29日
裁判案由：常業詐欺
最高法院刑事判決九十三年度台上字第二二三五號
上訴人乙○○
甲○○右上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年十一月二十七日第二審更審判決（九十二年度重上更㈠字第二五○號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第一○○七、二四三六、三五○六、三六五七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○、乙○○（綽號「 生仔 」）與 劉興鴻 （業經原審判決確定）、 劉興龍 、乙○○（與上訴人乙○○同名同姓，綽號「 大胖 」，民國000年0月000日生）、 黃寶傳 、 林漢清 （以上四人均另案審理）均無正當工作，共同意圖為自己不法之所有，組成竊盜及盜刷信用卡集團，並相互切磋技術、互相指導，自八十六年九月九日起，以二人、三人、四人或混合編組之方式作業，於原判決附表（下稱附表）一所示之時間、地點，竊取附表一所示之被害人財物，並以附表二之組織方式組成集團，於開始作業之際，選定目標，再輪流下手行竊，並相互把風、掩護，竊得之財物，均朋分花用，竊得之信用卡則持往附表三所示之地點盜刷購物，其方式或將持卡人之姓名以化妝水清除後，在信用卡上偽造持卡人之簽名，或直接冒用持卡人之名義刷卡，持往銀樓、大型百貨公司之金飾部或通信器材行盜刷信用卡，並在信用卡簽帳單上偽簽持卡人之姓名，而偽造作為簽帳證明用之文書，持以向該銀樓、百貨公司或通信器材行行使，渠等即以此為詐術，使發卡銀行陷於錯誤，依約墊付簽帳金額，均足以生損害於持卡人及發卡銀行，並以之為常業。另由黃寶傳將偽簽詐購得之金飾持往台中市○○路○段○○○號之六 阮陳淑熙 （已判決確定）經營之金足成銀樓銷贓，上訴人等又以前述相同之手法，連續向附表三所示之商店冒刷信用卡，詐購較高級、市面上最暢銷之行動電話後，再以每支新台幣（下同）一萬零五百元不等之代價，由黃寶傳賤價賣給 陳世昌 （已判決確定）經營之日盛通訊行，總計達一百餘支，上訴人等銷贓所得款項則朋分花用。嗣上訴人等與劉興鴻、劉興龍、黃寶傳於八十七年十二月二十六日中午十一時五十分許，在台中縣豐原市○○路福元批發倉儲停車場行竊 劉秀圓 所有車號0000000號自用小客車內財物而得手之際，為警當場查獲等情。因而撤銷第一審之判決，改判論處上訴人等共同常業詐欺罪刑，並諭知甲○○應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作叁年，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄為適用法令之依據，凡與適用法令有關之事實必須詳為記載，始足為適用法令之基礎。原判決事實欄認定上訴人等於附表一所示之時間、地點，竊取附表一所示被害人之財物（見原判決第二頁末八行），然其附表一編號
三十九、四十，並未記載上訴人等竊盜行為之時間及被害人 陳玉惠 、 林炳宏 被竊取之財物，此部分事實尚屬未臻明確，自不足資為適用法令之依據。又依林炳宏在警詢時之陳述，其係華信商業銀行信用卡風險管理課職員（見台南市警察局第一分局警卷第六二頁），原判決亦認其係被竊盜之被害人，與卷證資料自有未合。再者，依附表一編號一至三十八及編號第四十一所示被害人等於警詢時及偵查中之指述，渠等大都於附表一「失竊地點」欄所載之賣場停車場內，遭上訴人等破壞車門後，竊取渠等一張至數張不等之信用卡或金融提款卡，再由上訴人等持各該信用卡至銀樓、通信器材或百貨公司等商家盜刷購物，或持該金融提款卡由附近自動付款設備之提款機盜領現金（見前引警卷第三四至第六一頁，偵字第二七四六○號卷第一三○、一二九、一二四、一一六、一二一、九七、一一○、一三三、一三七頁，偵字第三四三三號卷第八三頁、第一○七至一一三頁，偵字第九七六六號卷第十六頁），除編號三十九 何秀英 陳稱其同時被竊數額不詳之現金外，其餘被害人均未指稱尚有其他財物失竊，則原判決遽將附表一被害人多次被盜刷或盜領之金額，逕認為渠等失竊之財物，即顯與卷內事證不符。且就上訴人等每次持各該信用卡盜刷購物之金額，及係於何時地在簽帳單上偽簽被害人之姓名，暨編號三十一、三十七、三十八所示即 張麗絹 、何秀英、 曾素芝 三人之金融提款卡遭上訴人等持往盜領存款等具體事實，均恝置不論，自有調查未盡及判決理由不備之違法。㈡、原判決認上訴人等「以附表二之組織方式組成集團，於開始作業之際，選定目標，再輪流下手行竊，並相互把風、掩護，竊得之財物，均朋分花用」，而其附表二之組織，係上訴人二人與劉興鴻、劉興龍、 鍾台宜 一組，乙○○（即綽號「大胖」）、林漢清、黃寶傳、 胡輝煌 一組。依此認定，則鍾台宜、胡輝煌自係上訴人等竊盜及盜刷信用卡集團之成員，然原判決在理由中又記載鍾台宜、胡輝煌並非上訴人等上開集團之成員（見原判決第六頁第八至十行），其事實認定與理由論述，顯屬不相適合，而有判決理由矛盾之違誤。㈢、刑法第九十條第一項係將「有犯罪之習慣」、「以犯罪為常業」分別列舉為得宣告強制工作之適用對象，顯見二者之情形不同，前者係指對於犯罪已成為日常之惰性行為，其所犯罪名為何，則非所問；後者係反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪，且恃該犯罪以維生。亦即「有犯罪之習慣」係一種犯罪之習性，命為強制工作，使其湔除已往之惡習；「以犯罪為常業」係一種犯罪之態樣，宣告強制工作，使之學習技能，以為生活之憑藉。故有犯罪習慣並非當然為常業犯，常業犯亦不能當然認為有犯罪習慣而致然。原判決雖認甲○○以竊盜、詐欺為常業，然其係以甲○○「有犯罪之習慣」，資為其宣告應令入勞動場所強制工作之論據（見原判決第八頁第八至十三行），則就此有犯罪習慣之事實，自應明白認定，詳細記載，始足為適用法令之基礎，乃竟悉未於事實欄認定記載，致理由失其依據，難認適法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有發回更審之原因。至原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，亦應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年四月二十九日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳炳煌
法官陳世雄法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年五月四日
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