裁判字號：最高法院93年台非字第117號刑事判決
裁判日期：民國93年04月29日
裁判案由：賭博
最高法院刑事判決九十三年度台非字第一一七號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告乙○○
甲○○右上訴人因被告等賭博案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年六月十九日第二審確定判決（九十二年度上易字第七二五號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十一年度偵字第五三九七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「按證據之證明力，雖得由法院以自由判斷，然此項自由判斷職權之行使，須不違背一般經驗之法則；而所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測（三十一年上字第一三一二號及四十五年台上字第一一七二號判例參照）。本件原判決雖以：被告甲○○固於警訊自白，惟其後於偵查、審理中否認犯行，自白前後不一，員警亦未於現埸查獲甲○○有以打電玩之積分與被告乙○○兌換現金情事，則其自白是否與事實相符，並無積極證據足證，又證人 潘善化 、 潘金輝 於偵查中證述，均出於甲○○之轉述，並無證據能力，復被告乙○○提供扣案之電動機具予甲○○打玩時，雙方是否均有賭博犯意，並無證據足資證明，公訴人雖另舉扣案之電動機具『麻將』一台及機具內之賭資五百十元為證，惟社會通念並非一旦查獲有此種機具及有人打玩，即可認有賭博之行為等語，因而為無罪判決。惟證人即警察潘善化、潘金輝之證言，並非傳聞法則，有證據能力，並非無證據能力。按傳聞證據係指並非供述者本身親眼目睹之證據，在公判程序無法經由具結、反對詰問與供述態度之觀察等程序加以確認、驗證，且大部分經由口頭之方式由證人重覆聽聞而來，在性質上易於造成不正確傳達之危險，原則上應予以排除適用。又傳聞法則須符合一、審判外陳述，二、被告以外之人陳述，三、舉證之一方引述該陳述之目的係用以證明該陳述所直接主張內容之真實性等三要件；是以如非用以證明該陳述直接主張內容之真實，例如警察作證在搜索現場有接到不詳人士來電稱：『我是 張三 ，我要簽賭三星五十支』，是用以證明該處所主人有將該處開設賭場，而非證明『張三有無下注』之真偽，就簽賭事實之有無係其親自聽聞，並無引用轉述誤認之危險，是以尚與傳聞法則無涉。按本件係員警親自聽聞被告甲○○所述該機具係賭博性機具，並非引用他人目睹甲○○賭博之事實，自無轉述誤認之風險，誠如台灣屏東地方法院判決所指係證明被告甲○○自白且具有任意性，亦即彼等證言係錄音帶之替代。原審竟誤認彼等證言無證據能力，其採證自有違背證據法則。次按被告甲○○自白既為真實且具有任意性，而扣案之電玩『麻將』台及機具內之賭資五百十元，自已足為自白之補強證據。店主亦即被告乙○○將賭博性電玩置於營業場所，本身雖不直接與賭客賭博，惟既以賭博性電玩為賭博工具，賭博性電玩又係處於開機狀態，一旦賭客打玩，雙方即進行賭博，何以不具有賭博犯意。原審及台灣屏東地方法院均以『社會通念，並非一旦查獲有人提供此種機具及有人打玩此種機具，即可認為提供者及打玩者均有賭博犯意』，實與經驗法則大相逕庭，顯有採證違法之處。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
按非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，非常上訴審應以原判決所確認之事實為基礎，以審查原確定判決有無違背法令；又證據之取捨，事實審法院有自由裁量之職權，事實審綜合卷內證據資料，本於推理作用，就其所得心證，作為認定被告犯罪事實之基礎，苟其判斷與經驗法則及論理法則無違，即不得任意指摘其違背法令。本件原確定判決以公訴意旨雖指：被告乙○○為址設屏東縣○○鎮○○路○○○號一樓「戰略電子遊戲場」之負責人，並領有屏東縣政府所核發之經營電子遊戲場營利事業登記證及營業級別證，竟基於營利之意圖，在民國九十一年十月五日，於上開電子遊戲場公眾得出入之場所，擺放電動賭博機具「麻將」一台，與不特定之人賭博財物。其賭博方法為：賭客以新台幣（下同）十元為一分，每次最少為十元，最高投注為十分，如中獎依照機台出牌可得一倍至十八倍分數，再依「麻將」機具分數向乙○○換取現金。嗣於同日晚上十時三十分許，適被告甲○○在該處賭博時，為警當場查獲，並扣得電動賭博機具「麻將」一台及機具內之賭資五百十元，因認乙○○、甲○○（下稱被告等）均涉犯刑法第二百六十六條第一項之在公眾得出入之場所賭博罪嫌等情。但經審理結果以：被告等均堅決否認有賭博犯行，乙○○辯稱：扣案之電動機具不能換錢，伊亦有張貼標語在店面，說明伊店內之電玩都是娛樂用的，每天同一客人最多可累計二百分，換取店內二千元以下之獎品。甲○○是初次來的客人，以前沒有見過，他一來就在電動機具檯子坐下把玩，並未向伊查問把玩電動機具之規定，亦未向伊換取硬幣，之後警察進來跟甲○○講一下話，就把甲○○帶走等語。甲○○亦辯稱：伊以前沒去乙○○所經營之遊戲場玩過，不知裡面之狀況，伊並未在那裡賭博換錢等語。而甲○○於警詢時固曾供稱：伊所贏來之六十分可向櫃台換取六百元，惟尚未換錢就被警查獲等語。然嗣其於檢察官偵查及第一、二審法院審理中即已否認上情，改稱：伊不知道該「戰略電子遊戲場」的規定，伊亦未與乙○○換錢。伊進去該店玩，投入十元得到六十分，後即被警察查獲，伊未跟警察說六十分可以換現金等情，前後所供不一，且警員未於現場查獲甲○○有以打電玩之積分與乙○○兌換現金之情事，則甲○○於警詢中之自白，是否與事實相符，既乏積極之證據佐證，自難採為不利於被告等之認定。另以查獲之警員潘善化、潘金輝於檢察官偵查中雖均證稱：伊等曾問甲○○，他說大家都知「麻將」台本來就是供賭博之用，且他今天已贏六十分，可換六百元等語，然此均係出於甲○○之轉述，並無證據能力。況刑法所謂之賭博，既係以未知之不確定事實，以決定勝負，作為爭取財物輸贏之依據，而乙○○提供扣案之電動機具予甲○○打玩時，雙方是否均有賭博之意，並無證據足以證明，且未查獲其二人有以積分兌換現金之賭博行為，是潘善化、潘金輝之上開供述，屬傳聞證據，亦難採為不利於被告等之認定。再公訴人雖另舉扣案之電動機具「麻將」一台及機具內之賭資五百十元為證，然依社會通念，並非一旦查獲有人提供此種機具及有人打玩此種機具，即可毫無懷疑認定提供者及打玩者均有賭博之行為，仍需視被告等有無賭博之意思，被告等既皆堅決否認有不法賭博情事，尚難僅憑扣案之電動機具及機具內有現金，即推定被告等有賭博犯行。因認被告等所辯，堪以採信。此外，復查無其他確切之證據足證被告等有賭博犯罪，乃維持第一審諭知被告等均無罪之判決，駁回檢察官之第二審上訴。經核與卷內證據資料相符，自無違背法令之情形。且本件公訴意旨既認扣案之「麻將」電動機具係由客人押注分數，如中獎，可得一倍至十八倍分數，即認客人非可自該機具逕行贏得現金，是本件被告等是否成立在公眾得出入之場所賭博財物罪，端視甲○○於打玩「麻將」電動機具並贏得分數後，可否持該分數依比例向乙○○兌換現金乙節為據，扣案之「麻將」電動機具及其內之現金五百十元，尚無法資為被告等確有上述賭博犯行之補強證據。另甲○○於警詢中對此雖曾自白稱：伊當日在「戰略電子遊戲場」打玩「麻將」電動機具所贏得之六十分，可向該店櫃台換取六百元等語，但其同時亦已供稱：伊係以自超商購物所換得之零錢打玩「麻將」電動機具，並未向他人兌換硬幣，且伊尚未以所贏得之分數兌換現金即被警查獲等語，嗣其於偵審中更供稱：伊不知道「戰略電子遊戲場」的規定，伊亦未與乙○○兌換過錢等語。再乙○○所辯：伊遊戲場有張貼標語，說明伊店內之電玩都是娛樂用的等語，亦經警員潘善化、潘金輝於檢察官偵查中結證無訛（見偵查卷第十七頁），並有「戰略電子遊戲場」店內情況照片附卷可證（見第一審卷第三十三頁），足見甲○○於警詢中之上開供述，乃其個人臆測之詞，故原確定判決認乙○○所辯可採，並以警員潘善化、潘金輝於檢察官偵查中所證：甲○○說大家都知「麻將」機具本來就是供賭博之用，且他今天已贏六十分，可換六百元等情，確係聽聞自甲○○臆測供詞之轉述，因認屬傳聞證據而無證據能力，核與證據、經驗法則無違。非常上訴意旨，仍憑己見，任意指摘原確定判決有違背證據法則、經驗法則之違法，尚難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國九十三年四月二十九日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳炳煌
法官陳世雄法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年五月六日
Ｋ