最高法院93年度台上字第2150號刑事判決

裁判字號：最高法院93年台上字第2150號刑事判決

裁判日期：民國93年04月29日

裁判案由：殺人等罪

最高法院刑事判決九十三年度台上字第二一五○號
上訴人乙○○選任辯護人 康裕成 律師上訴人甲○○右上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年十月十六日第二審更審判決（九十二年度上重更㈡字第八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一七二六五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於殺人罪部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷部分：本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○兄弟二人，自民國八十九年六月間即隨其父母遷居於高雄市○○區○○路○○○巷○弄○○號。嗣因懷疑住於同巷弄三十八號之鄰居 林良璟 、 林昌億 兄弟家人將其機車輪胎放氣，並以污水潑灑其機車，復將煙頭丟至其門前，又敲擊牆壁發出聲音，而為挑釁行為。且懷疑林良璟兄弟之母 陳珠 將其母親之攤位車推至巷弄中央，以阻礙交通；並向鄰人訴說其等之壞話，已對林良璟兄弟及其家人心生不滿。又於同年七、八月間，因甲○○在二樓將洗衣水往下潑灑，致與林良璟兄弟之父 林勝豐 發生爭執，雙方積怨益深。上訴人等認林勝豐、陳珠二人對其等非常不友善，乃於同年十一月間共同謀議殺害林勝豐及陳珠二人。並至高雄市楠梓區莒光市場內某五金行購買西瓜刀四把，放置在家中，供為預備殺害林勝豐、陳珠之用。嗣又推由甲○○於九十年五月間，在高雄市○○區○○路路旁購買武士刀一把及瓦斯噴霧器一支，帶回家中藏放，以供預備殺害林勝豐之用，而共同持有之。嗣林昌億於九十年八月十二日因病提前退役返家後，常將煙蒂往上訴人等家門前丟棄，且於上訴人等在家中說話時，故意敲打牆壁發出聲音，被認為係挑釁行為。上訴人等於九十年八月二十日經商量後，慮及其住處距警察局甚近，恐行兇時間不足，又認為林勝豐、陳珠二人已年邁，殺之不划算。若殺死林良璟、林昌億兄弟，可令其父母遭喪子之痛，且林良璟已有妻兒，殺之可使其妻守寡，孩子失怙，方足以洩恨；遂改變計劃，另行起意殺害林昌億、林良璟兄弟二人。上訴人等決意後，便開始觀察林良璟兄弟之行蹤及作息，因而得知林良璟兄弟有於夜間外出買宵夜之習慣。嗣於同年九月十三日晚間，上訴人等見林昌億騎機車搭載林良璟外出，認時機成熟，乃先將其住處之電燈熄滅，以為掩護；再由甲○○持武士刀，乙○○雙手分持西瓜刀及瓦斯噴霧器，躲藏在屋內等侯林良璟、林昌億兄弟返家。而其二人明知西瓜刀、武士刀均為鋒利之兇器，且頸部、頭部、胸部、腹部及背部均為人體之要害，如持武士刀、西瓜刀砍殺人之前開要害部位，顯足以致人於死。竟仍共同基於殺人之犯意聯絡，於同日二十二時三十分許，見林良璟、林昌億共乘機車返回住處對面牆邊準備停放機車之際，上訴人等即自家中衝出，由甲○○持武士刀朝坐於後座之林良璟背部砍下，林良璟以手抵擋，並欲搶下甲○○手中之武士刀，甲○○隨即以武士刀刺向林良璟腹部二、三刀；而乙○○右手亦持西瓜刀朝坐在前座之林昌億頭部砍殺，因林昌億反抗，致乙○○左手所持之瓦斯噴霧器掉落現場。乙○○見林良璟欲搶下甲○○之武士刀，遂轉身朝林良璟頸部砍殺二、三刀，致林良璟不支倒地；惟上訴人等仍繼續砍殺林良璟，致林良璟胸部鈍挫傷及穿刺傷、血胸、肝臟撕裂傷、橫膈膜破裂、腹部穿刺傷、頭皮撕裂傷（刀傷）、左手第三、四手指末端指節截肢、右手臂撕裂傷及部份軟組織缺損（大片肌肉缺損）、臉部撕裂傷（刀傷）、上背部穿刺傷、右肩刀傷及左膝刀傷等傷害，而當場昏迷；嗣經林勝豐聞聲出門發現，速將林良璟送醫急救，始倖免於難。上訴人等見林良璟不再掙扎，認其已死亡，又分持西瓜刀及武士刀追殺林昌億，林昌億奔逃經過後勁南路一四一號「阿義檳榔攤」前，向老闆 蔡進義 呼喊：「幫我報警」等語後，又續跑至後勁南路一四一號、一三五號間水泥地前馬路處，因體力不支而倒地。上訴人等追上後，即分持前開刀械砍殺林昌億頭部、頸部、腹部及胸部等部位，致林昌億受有背部刀砍傷五處、頸部刀傷一處、頭部刀砍傷八處、胸部刀傷三處、腹部刀傷一處、右上肢刀傷四處、左上肢刀傷六處、左前臂後部刀割傷三處、腰部刀砍傷一處等利器傷共二十九處，及左額部擦傷、左顴部擦傷、右下嘴唇擦傷、右下頰部擦傷、右前膝部擦傷二處及左前膝部擦傷二處等傷害，經送醫急救，延至同日二十二時五十分許，因大量出血，導致休克而不治死亡。上訴人等於行兇時，本身亦有受傷，乃回頭經後勁南路右轉後勁西路往加昌路方向步行，欲前往高雄市楠梓區健仁醫院就醫。嗣高雄市政府警察局楠梓分局警員 吳瑞成 等人據報前往案發現場處理，經民眾告知兇嫌可能為住在林良璟兄弟家隔壁之二兄弟，且手上拿著刀，往加昌路、學專路方向逃跑等情，已合理懷疑上訴人等為本件殺人案件之犯罪嫌疑人，吳瑞成警員等人乃往該方向沿路查訪。嗣於同日二十三時十五分許，在高雄市○○區○○路、學專路口發現上訴人等分持沾有血跡之西瓜刀、武士刀各一把在路邊行走，身上均留有血跡，已可確認其二人即為民眾所指稱之兇嫌，乃上前加以盤查逮捕，並扣得其等所持沾有血跡之西瓜刀、武士刀各一把，再至案發現場扣得前述瓦斯噴霧器一支；嗣又至上訴人等家中查獲其等所有預備供犯罪所用之西瓜刀三把等情。因而撤銷第一審判決，改判仍依想像競合犯及牽連犯關係從一重論處上訴人等共同殺人罪刑，固非無見。
惟查：按刑事訴訟法第九十五條第一款關於告知罪名變更程序之規定，旨在使被告得以充分行使其訴訟防禦權，以達刑事訴訟發見真實兼及程序公正之目的。是以法院如欲依刑事訴訟法第三百條之規定，變更起訴書所引用之法條或罪名而為判決，自應依上開規定於審判期日前踐行告知罪名變更之程序，以使被告有適時提出辯解及防禦之機會，方能避免突襲性裁判，而確保被告之權益。否則，如於辯論終結後，逕行變更起訴法條而為判決，其所踐行之訴訟程序即屬違法。查本件檢察官就上訴人等未經許可持有武士刀部分，其起訴之法條暨罪名為槍砲彈藥刀械管制條例第十四條第三項之未經許可持有刀械罪。原判決依刑事訴訟法第三百條之規定，變更起訴法條及罪名，改論以同條例第十五條第一款、第二款、第三款之未經許可結夥於夜間在公共場所攜帶刀械罪。然並未依上開規定於審判期日前踐行告知罪名變更之程序，有原審訊問及審判筆錄可稽（見原審卷第七十九頁、第一一六頁）。依上說明，其對於訴訟程序之踐行，自屬違法。又採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，以顯出於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則其所踐行之訴訟程序，即有違背法令。原判決採用扣案之武士刀一把、西瓜刀四把，及瓦斯噴霧器一支，作為論罪之重要證據之一，並於主文內將上述武士刀一把、西瓜刀四把及瓦斯噴霧器一支均宣告沒收。然並未於審判期日將上述證物逐一提示予上訴人等，令其辨認。僅於審判筆錄內籠統記載「對扣案證物等各有何意見？（逐一提示並令其辨識）」（見原審上重更㈡卷第一二八頁所附審判筆錄）。依上說明，其對於訴訟程序之踐行，亦非適法。本院前次發回意旨對此已詳加指明，乃原審仍未注意更正，致此項程序上之瑕疵依然存在，自屬可議。再科刑時應審酌一切情狀，尤應注意刑法第五十七條各款所列事項，為科刑輕重之標準，同法第五十七條定有明文。原判決以上訴人等犯後毫無悔意，充滿仇恨報復之心等情狀，作為量處死刑之審酌因素之一。惟卷查乙○○於第一審所提出之刑事調查證據及答辯狀內，已多次表示認錯懺悔之意思（見第一審卷第一三七頁至第一四五頁）。而上訴人等於第一審審判期日最後陳述時亦均表示「知道錯了」等語（見同上卷第二三九頁）。依渠等所述，似難謂全無悔改之意。原判決並未說明上訴人等前揭所陳何以不足採信之理由，遽認渠等犯後毫無悔意，且充滿仇恨報復之心，而以此作為量處極刑之審酌情狀之一，尚嫌理由不備，自不足以昭折服。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於殺人部分仍有撤銷發回之原因。
貳、駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件原審論處上訴人等刑法第二百七十一條第三項之預備殺人罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人等竟復對該部分提起上訴，顯為法所不許。其等此部分之上訴為不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年四月二十九日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年五月四日
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