裁判字號：最高法院93年台上字第2224號刑事判決
裁判日期：民國93年04月29日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十三年度台上字第二二二四號
上訴人甲○○右上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年一月二十日第二審判決（九十二年度少連上訴字第七一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第四七一三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於有罪部分（含檢察官依連續犯裁判上一罪起訴之與Ｅ女、Ｆ女、Ｈ女性交部分）撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由發回部分：
本件原判決認定：上訴人甲○○自民國九十一年七月間起，至九十二年二月十四日止，利用電腦網際網路之聊天室網站，以化名「愛的是妳」陸續認識未滿十四歲之Ａ女（即代號00000000號，000年0月生，真實姓名詳卷），及十四歲以上未滿十六歲之Ｃ女（即代號00000000號，000年0月生，真實姓名詳卷）、Ｄ女（即代號00000000號，000年0月生，真實姓名詳卷）等未成年少女。即基於性交之概括犯意，先後於如原判決附表一、二所示時間、地點，與如原判決附表一（指Ａ女）、二（指Ｃ女、Ｄ女）所示女子為性交行為等情。因而撤銷第一審關於上訴人被訴與Ａ女、Ｃ女、Ｄ女、Ｅ女、Ｆ女、Ｈ女性交部分之判決，改判論處上訴人連續對於未滿十四歲之女子（指Ａ女）為性交；又連續對於十四歲以上未滿十六歲之女子（指Ｃ女、Ｄ女）為性交罪刑（另對於檢察官依連續犯裁判上一罪起訴之與Ｅ女、Ｆ女、Ｈ女性交部分，判決無罪），固非無見。
惟查：㈠、裁判上一罪案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減。舉例言之，檢察官依連續犯裁判上一罪起訴之甲、乙、丙犯罪事實，經法院審理結果，倘認為僅甲、乙部分成立犯罪，丙部分不能證明其犯罪時，應於主文就甲、乙犯罪事實為有罪之判決，並於理由說明丙部分不另為無罪之諭知；不能於甲、乙部分判決有罪之同時，另就丙部分於主文諭知無罪。本件依檢察官起訴之事實，上訴人被訴與Ａ女（前十二次行為）、Ｃ女、Ｄ女、Ｅ女（即代號00000000號，000年0月0日生，真實姓名詳卷）、Ｆ女（即代號00000000號，000年0月0日生，真實姓名詳卷）、Ｈ女（即代號00000000號，000年0月生，真實姓名詳卷）為性交部分，係涉犯刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪嫌，及同法第二百二十二條第一項第二款之加重強制性交罪嫌，並依連續犯裁判上一罪，提起公訴。原審經審理結果，認定上訴人與Ａ女、Ｃ女、Ｄ女性交部分成立犯罪，被訴與Ｅ女、Ｆ女、Ｈ女性交部分罪嫌不足，如果無訛。於此情形，應就與Ａ女、Ｃ女、Ｄ女性交部分於主文判決上訴人有罪。至於被訴與Ｅ女、Ｆ女、Ｈ女性交部分，僅於理由說明不另為無罪之諭知，不能另於主文諭知上訴人無罪。乃原判決主文，竟對於上訴人被訴與Ｅ女、Ｆ女性交部分，另行諭知無罪，自有未合。又原判決理由係說明，上訴人被訴與Ｅ女、Ｆ女及「Ｈ女」性交部分，因罪嫌不足，而判決無罪；但其主文僅揭示上訴人被訴與Ｅ女、Ｆ女性交部分無罪，而脫漏「Ｈ女」部分，前後亦自相矛盾。㈡、關於被害人為Ａ女部分，依據檢察官起訴之事實，上訴人計被訴對Ａ女性侵害共十三次（即起訴書附表一編號及附表三編號部分），前十二次行為係涉犯刑法第二百二十二條第一項第二款之加重強制性交罪嫌，第十三次行為係涉犯刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之女子為性交罪嫌。原審經審理結果，認定上訴人與Ａ女性交約十一、二次（見原判決附表一所示），並說明前十二次行為係犯刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之女子為性交罪，公訴人認係涉犯刑法第二百二十二條第一項第二款（原判決誤載為第二百二十一條第一項）之罪嫌，尚有未洽，起訴法條應予變更（見原判決第四面第十至十二行），如果無訛。則上訴人被訴之第十三次行為，是否成立刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之女子為性交罪？與原判決論罪部分，有無連續犯關係？原審未予調查審認，理由亦毫無說明，亦有違誤。㈢、有罪之判決書，須先認定犯罪事實，然後於理由內敘明其認定犯罪所憑之證據，方足以資論罪科刑。原判決事實雖記載，上訴人基於性交之概括犯意，先後於如原判決附表一、二所示時間、地點，與如原判決附表一（指Ａ女）、二（指Ｃ女、Ｄ女）所示女子為性交行為。但於理由欄，僅說明上訴人與Ａ女、Ｃ女為性交所憑之證據（見原判決第二至三面，理由壹之一）；至於上訴人是否有與Ｄ女為性交？並未說明其認定犯罪所憑之證據，即有未合（按理由壹之二部分，僅在判斷各該被害人等是否出於自願，並非說明上訴人犯罪之證據）。又原判決於論罪時，認上訴人與Ｄ女性交部分，係犯刑法第二百二十七條第三項之對於十四歲以上未滿十六歲之女子性交罪，並說明公訴人認此部分行為係犯刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪，尚有未洽，其起訴法條應予變更（見原判決第四面第十二至十五行）。但依原判決附表二編號記載，其犯罪事實為「上訴人經Ｄ女之同意，將其手指插入Ｄ女之陰道內。之後，復將其陰莖﹃強行﹄插入Ｄ女之陰道內抽動，為性交行為」，如果無訛。則上訴人「將其陰莖﹃強行﹄插入Ｄ女之陰道內抽動，為性交行為」部分，所謂之「強行」插入，是否違反Ｄ女之意願？原審未予究明，即遽行判決，亦有違誤。㈣、刑事訴訟法第九十五條第一款規定：訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。原判決諭知有罪部分，均變更檢察官所引應適用之法條，加以裁判（見原判決第四面，理由壹之四部分）；但於審判期日，並未依上開規定，告知變更後之罪名，亦有未合。㈤、第一次審判期日之傳票，除刑法第六十一條所列各罪之案件外，至遲應於七日前送達，刑事訴訟法第二百七十二條定有明文。此就審期間，係為保障被告之訴訟權益而設，使被告有充分時間行使其防禦權，自不得因被告受羈押、留置或另案執行而予剝奪。本件上訴人因流氓感訓案件，另案留置於台灣台中看守所，而上訴人與Ａ女性交部分，原判決係依刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之女子為性交，論處罪刑，其法定本刑為三年以上十年以下有期徒刑，依前揭規定，第一次審判期日之傳票，至遲應於七日前送達，方為合法，乃原審指定於九十三年一月六日審判之傳票，係於同年月二日送達於上訴人，有送達證書在卷可稽（見原審卷第四十六頁），並未依法於七日前送達。嗣原審雖於審判期日簽發提票，提解上訴人到庭辯論，但不能與自願拋棄此項就審期間之利益而自動到庭為訴訟行為者同視，其審判程序之瑕疵，不能因而治癒，所踐行之訴訟程序，即難謂為適法。㈥、刑法第九十一條之一第一項規定「犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要，有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療」。原判決認定，上訴人係犯刑法第二百二十七條第一項、第三項之罪。但於理由卻說明，上訴人「因犯刑法第二百二十二條第一項第二款之罪、同法第二百二十四條之罪及同法第二百二十七條第一項之罪」，經囑託國軍台中總醫院鑑定結果，認有令上訴人入相當處所施以治療之必要，故併予宣告上訴人應於刑之執行前，令入相當處所施以治療云云（見原判決第五面第九至十九行）。上訴人究竟係因何罪，應於刑之執行前，令入相當處所，施以強制治療？原審未予究明，亦有未合。原判決既有違誤，應認關於有罪部分（即與Ａ女、Ｃ女、Ｄ女性交部分）有撤銷發回更審之原因。另被訴與Ｅ女、Ｆ女、Ｈ女為性交部分，檢察官係依連續犯裁判上一罪關係起訴，基於審判不可分原則，併予發回。
駁回部分：
刑事被告之上訴，自以受有不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟者，方得為之，若原判決並未論罪科刑，即無不利益之可言，自不得上訴（本院二十年上字第一二四一號判例參照）。本件上訴人被訴對Ｂ女（代號00000000號，000年0月生，真實姓名詳卷）、Ｇ女（代號00000000號，000年0月生，真實姓名詳卷）強制猥褻部分（檢察官對此部分，係與性交部分，按數罪起訴），業經原審判決無罪在卷。依前揭說明，無罪部分被告自不得上訴。乃上訴人竟復對被訴強制猥褻Ｂ女、Ｇ女，原審諭知無罪部分，提起上訴，其上訴為不合法，此部分應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年四月二十九日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳炳煌
法官陳世雄法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年五月三日
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