裁判字號：最高法院92年台上字第2359號刑事判決
裁判日期：民國92年04月30日
裁判案由：常業詐欺等罪
最高法院刑事判決九十二年度台上字第二三五九號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○
乙○○甲○○右一人選任辯護人 王正喜 律師被告丁○○右上訴人等因被告等常業詐欺等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年十月三十一日第二審判決（八十九年度上訴字第二○五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第一○○七、二四三六、二七六七、三五○六、三六五七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○共同常業詐欺及丙○○、丁○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由
一、關於撤銷部分：本件原判決維持第一審關於論處上訴人即被告乙○○、丙○○、及被告丁○○共同常業詐欺罪刑部分之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。
惟按：（一）有罪判決書之事實一欄，為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據，而事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。原判決理由敘明被告乙○○、丙○○、丁○○等人四處遊蕩懶惰成習，足認有犯罪習慣，而均依刑法第九十條第一項規定諭知被告等三人應於刑之執行完畢後或赦免後，令入勞動場所工作三年等旨。惟就被告等人如何有犯罪習慣，並未於事實欄中明白認定，已使理由失所附麗。且原判決就其認定被告等三人四處遊蕩懶惰成習所依憑之證據及心證理由為何，亦未於理由中敘明，遽適用刑法第九十條第一項規定諭知強制工作，自有理由不備之違誤。（二）法院就檢察官起訴之被告犯罪事實，有全部加以審判之義務，同一被告經檢察官提起公訴之犯罪事實，倘具有可分之數罪，而應併合處罰之案件，則法院如就其中一罪或數罪漏未審判，固應由原漏判法院補行判決即可；若起訴之犯罪事實，具有實質上或裁判上之一罪關係，而法院就其中一部分未予判決，即屬已受請求之事項未予判決之違法。本件依檢察官起訴書犯罪事實一、所載：被告丙○○（綽號「 生仔 」）與丁○○、乙○○、 劉興龍 、丙○○（綽號「 大胖 」）、 黃寶傳 、 林漢清 均無正當工作，共同意圖為自己不法之所有，組成竊盜及盜刷信用卡集團，並相互切磋技術、互相指導，自民國八十五年起，以二人、三人、四人或混合編組之方式作業，於附表一所示之時間、地點，竊取附表一所示之被害人財物，該集團於開始作業之際，選定目標，再輪流下手行竊，並相互把風、掩護，竊得之財物，均朋分花用（集團成員如附表二），竊得之信用卡則持往附表三所示之地點盜刷購物等情。而依起訴書附表三所載 林清漢 、黃寶傳等盜刷集團台中、彰化刷卡地點之附註⑥記載「完成洗錢之步驟」，該附表既係為起訴事實之一部分，雖起訴書漏未記載被告等涉犯洗錢部分之法條，惟該部分事實應已為起訴事實論及，原判決亦引用起訴書之附表三為事實之一部分，然就檢察官起訴被告等涉犯洗錢罪部分，未為隻字之記載及說明，即有已受請求之事項未予判決之違法。（三）原判決事實一既認定被告乙○○、丁○○、丙○○（綽號「生仔」）、劉興龍、丙○○（綽號「大胖」）、黃寶傳、林漢清（後四人另案審理），共同意圖為自己不法之所有，組成竊盜及盜刷信用卡集團，自八十五年起，以二人、三人、四人或混合編組之方式作業，於原判決附表一所示之時間、地點，竊取附表一所示之被害人財物，並以原判決附表二之組織方式組成集團，輪流下手行竊，並相互把風、掩護，竊得之財物，均朋分花用，竊得之信用卡則持往原判決附表三所示之地點盜刷購物等情，然依原判決附表一所列之被害人失竊時間係始自八十六年間，原判決事實認定自八十五年起被告等即開始作案，時間上之記載先後不一；又原判決附表二所示竊盜集團成員尚包括 鍾台宜 、 胡輝煌 等人，該二人是否與本案被告等人有犯意聯絡、行為分擔？如係共犯，原判決事實欄漏未認定亦與附表之記載不相一致，自非適法。（四）按科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合者，即屬證據上理由矛盾，其判決為當然違背法令。原判決事實二、認定被告乙○○明知丙○○（大胖）持有 李惠觀 所有之台新銀行信用卡係來路不明之贓物，二人共同意圖為自己不法之所有，於八十五年十月七日，駕駛車號00｜七六七○號自小客車，載丙○○（生仔）至台中市○○路○○號愛的世界服裝店，盜刷購買衣服，總計貨款新台幣（下同）八千零八十元，該店因陷於錯誤而交付貨物，丙○○（生仔）並在簽帳單上偽簽李惠觀之名，偽造文書，足以生損害於李惠觀等情。惟查公訴人就該部分起訴之事實係指被告乙○○與綽號「大胖」之丙○○共犯，乙○○自始亦均供稱：伊係載「大胖」前往，由「大胖」刷卡等語（詳八十八年度偵字第一○○七號卷第一四三頁、第一審卷一第三十三頁反面、原審卷一第一○三頁反面），原判決認定係本案之丙○○（生仔），而非另一丙○○（大胖）與乙○○前往，並由丙○○（生仔）刷卡消費，其所認定之事實，亦與卷存資料不符，依前開說明，其判決當然違背法令。（五）有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。本件原判決事實認定被告乙○○、丁○○、丙○○（綽號「生仔」）與劉興龍、丙○○（綽號「大胖」）、黃寶傳、林漢清等人於原判決附表一所示之時間、地點竊取被害人等之財物，並係以二人、三人、四人或混合編組方式作業，而認被告等人均就全部之犯罪事實負責，惟被告丁○○辯稱：伊係於八十七年九月間自美返國始與其餘被告等人一起出入云云，如其所述非虛，顯係於被告丁○○有利，則丁○○入出境台灣之時間，攸關其自何時起參與本案犯行之認定，原審未向入出境管理局查明丁○○入出境台灣之資料，即認定丁○○與其餘共犯均自八十五年起共同犯罪。並就上開有利於丁○○之辯解，究否可取？未置一詞，自有判決不備理由之違誤。（六）原判決理由四敘明被告丙○○、丁○○、乙○○均各犯有刑法第三百二十二條之常業竊盜罪、第三百四十條之常業詐欺罪、第二百十條、第二百十二條、第二百十六條之行使偽造、變造私文書及準私文書之罪。然既認被告等人犯有行使偽造、變造準私文書罪，惟卻漏未引用刑法第二百二十條條文，已有疏漏，且對被告等人所犯二百十二條、二百十六條之罪部分，未於事實欄明白認定及理由欄敘明被告等人所偽造之特種文書為何？對於被告等人如何行使「變造」之私文書及準私文書，於事實欄及理由，亦無隻字論述，遽而論罪，同有未洽。以上或為檢察官及被告上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○共同常業詐欺及丙○○、丁○○部分，均有撤銷發回之原因。
二、關於上訴駁回部分（即上訴人甲○○部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論上訴人甲○○以常業贓物罪，判處有期徒刑壹年之判決，駁回其在第二審之上訴。係依憑上訴人即被告甲○○坦承向本案被告乙○○等人購買行動電話之自白、並參酌本案被告乙○○、丁○○、另案被告黃寶傳、丙○○（大胖）之供詞，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有故買贓物為常業之犯行，並辯稱：伊每支行動電話以市價七、八成，低於大盤價一千元至一千五百元之價錢收購，前後買入不超過五十支，約二十次。因乙○○等人向伊說在南部有代理進口行動電話較便宜，伊不知丙○○（大胖）等人所販賣的行動電話是來路不明的電話。且伊自八十七年五月起，就未再收購行動電話。另伊有進正常的貨，非以收購贓物為職業云云，為飾卸之詞，不足採取，在理由內依憑卷證資料，詳加指駁；並說明被告甲○○於第一審法院審理時提出進貨大盤商之出貨價格，聯強國際股份有限公司ＮＯＫＩＡ６１５０機型價額為一萬三千元、小海豚機型價額為一萬二千元，誠石事業機構販賣之小海豚價格為九千多元，資為伊並非以遠低於大盤商之價額進貨，應無贓物認識之依據，然電子器材，係時代性之產品，隨科技之進步，其汰換性遠高於一般商品，且其價格常因新產品之問世而驟降，被告所據之聯強國際股份有限公司ＮＯＫＩＡ６１５０進貨單其進貨日期均在八十八年一、二月間，其價額尚在一萬二千元至一萬三千元之譜，而黃寶傳於警訊供證：台中市日盛通訊行每支向我收購一萬零五百元；乙○○證稱：日盛通訊行行動電話每支收購九千元至一萬零五百元……行動電話賣給甲○○之價額為市價七、八成……各等語，亦為被告甲○○承認不無訛，並另供認其每支行動電話向乙○○收購九千元至一萬零五百元，賣出賺二千元以上，是共同被告等將行動電話以約一萬零五百元不等之價額售予被告甲○○之際（八十七年間），其價額應顯低於一般之市價。另甲○○辯稱：其警訊不實在，因為警方到場訊問時，他會緊張，也沒有看筆錄，他每年營業額僅一千二百萬元左右，沒有這麼多資力可以收購多達六千支行動電話云云。惟查甲○○經營通訊行，警方遠赴台中訊問，若其問心無愧，自可嚴詞否認，為己辯護，且警方訊問地點又在甲○○店內，更無可能有刑求之事，甲○○若覺警訊不實，亦可拒絕簽名，豈有可能任由警方擅寫筆錄，甲○○又在筆錄上簽名？未免不合常理。究其情無非因甲○○犯後心虛，警騎突至，並帶一干竊嫌到場指認，甲○○見東窗事發，無可抵賴，乃坦承不諱，事後又恐遭嚴刑懲罰，始改口辯稱警訊不實云云，自不足採。又查甲○○於警訊中坦承其收購之行動電話均轉賣給其他通訊行，而竊嫌又都供承是分別持往銷贓，則甲○○分批收購，以甲○○自承其年營業額在一千二百萬元左右觀之，依其營業規模，分批調度資金並無困難，何況甲○○以低價收入，成本壓低，其可以遠低行情之價格轉賣給同業，輕易脫手，不會有積壓資金之困擾，甲○○之辯解無可信憑，不足為其有利認定之理由。從形式上觀察，原判決並無採證違反法則之情形存在。按取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此一判斷之理由者，即不能指為違法。至量刑之輕重及是否為保安處分之宣告，均屬法院得自由裁量之事項，非當事人所得據為提起第三審上訴之適法理由，原判決諭知保安處分者，固應記載其理由，然如不予諭知者，雖未敘明其理由，亦不得指為理由不備，是原判決未敘明不予宣告強制工作之理由，亦無刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之當然違背法令。被告甲○○上訴意旨以其購自共同被告等人之行動電話數量僅及其每年營業額之十分之一，伊非以此為生；以低於大盤進價七、八成購進為合理價額，共同被告等人供述賣與被告甲○○之價額均不一，且僅有乙○○一人供證被告甲○○知情為贓物，餘共同被告等人均未為相同之供述，即應為有利被告甲○○之認定；伊未收購原判決事實所述數量之行動電話，原判決未敘明認定被告甲○○為常業犯及有轉售行動電話之依據，而指摘原判決有採證違法、理由不備、理由矛盾、應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。檢察官上訴意旨指摘原判決未敘明就被告甲○○部分不予宣告強制工作之理由，有判決理由不備之違法云云，核均係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，再加爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，而為單純事實上之爭執，均非適法之第三審上訴理由。至檢察官上訴意旨另指摘原判決未論被告甲○○犯有洗錢罪部分，有判決不適用法則及適用不當之違誤云云。經查公訴人並未起訴被告甲○○涉有洗錢罪犯行，原判決經審理結果，未予論罪，雖未於理由中敘明，亦無違誤可言。檢察官上訴意旨據以指摘，即有誤會，亦非合法之第三審上訴理由。檢察官及被告甲○○之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年四月三十日
最高法院刑事第十庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年五月八日