裁判字號：臺灣彰化地方法院105年簡上字第67號民事判決
裁判日期：民國105年08月10日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣彰化地方法院民事判決105年度簡上字第67號上訴人裕融企業股份有限公司法定代理人 陳國榮 訴訟代理人 蔡其龍 律師被上訴人 吳哲偉
賴聖報 上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國105年1月21日本院員 林簡易庭 第一審判決（104年度員簡字第303號）提起上訴，本院於105年7月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：本件被上訴人吳哲偉經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、上訴人方面：㈠上訴人於原審起訴聲明求為判決：確認被上訴人吳哲偉所有
如附表一所示之不動產（下稱系爭不動產），經設定如附表一所示之抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人賴聖報，所擔保債權總金額為350萬元之抵押債權（下稱系爭抵押債權）不存在；被上訴人賴聖報應將系爭抵押權之設定登記予以塗銷；願供擔保，請准宣告假執行。其主張略以：
⒈被上訴人吳哲偉於民國100年11月間向上訴人借款新臺幣
（下同）30萬元，詎未依約還款，尚積欠291,132元及自101年9月10日起止至清償日止，按年息20%計算之利息未清償，上訴人並已取得臺灣臺北地方法院101年司票字第00000號本票裁定及其確定證明書。
⒉上訴人以上開裁定為執行名義，向本院聲請就被上訴人吳
哲偉所有系爭不動產強制執行，始發現被上訴人吳哲偉竟已將系爭不動產設定系爭抵押權予被上訴人賴聖報，以擔保系爭抵押債權；另系爭不動產鑑價後核定之拍賣最低價額僅1,887,000元，不足清償優先債權即系爭抵押權，故無拍賣實益⒊被上訴人間並無債務關係存在，又被上訴人吳哲偉除系爭
不動產外，名下並無其他可供清償之財產，本件系爭抵押權所擔保之債權既不存在，抵押人即被上訴人吳哲偉本得請求抵押權人即被上訴人賴聖報塗銷系爭抵押權設定登記，然因被上訴人吳哲偉怠於行使權利，上訴人為保全債權，爰提起本件確認之訴，並依民法第242條前段、第767條第1項中段等規定，代位被上訴人吳哲偉請求被上訴人賴聖報應將系爭抵押權設定登記予以塗銷等語。
㈡上訴人於本院補稱：
⒈查被上訴人賴聖報於原審提出被上訴人吳哲偉於101年4月
10日及102年10月19日簽發如附表二編號1、2所示之面額各為300萬元及80萬元之本票，並主張此兩張本票皆為系爭抵押權設定登記之擔保範圍，然因系爭抵押權所擔保之債權依系爭不動產之登記謄本所載應為「擔保債務人對抵押權人於101年4月2日所立抵押權設定契約之借款及消費性借款所發生之債務」，即本件系爭抵押權所擔保者應為消費性借款債權，並應於設定系爭抵押權時即已成立生效之消費性借款債權始屬相當。
⒉再查，本件為消極確認之訴即確認法律關係不存在之訴，
如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，最高法院42年台上字第170號著有判例。本件上訴人對被上訴人提起確認系爭不動產所設定普通抵押權所擔保之借款債權350萬元債權不存在之訴，揆諸前揭說明，依照舉證責任分配之原則，自應由被上訴人就系爭抵押權所擔保之消費性借款債權350萬元存在之事實，負舉證責任。
⒊又，稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物
之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。緣消費借貸關係以交付為成立生效要件，非僅為諾成契約，今若被上訴人間無法提出移轉系爭抵押權擔保借款債權300萬元之證明，自非可認被上訴人間有系爭抵押借款債權存在。
⒋綜合原審被上訴人答辯意旨，被上訴人賴聖報自稱被上訴
人吳哲偉曾向其借款而於101年4月10日簽發如附表二編號1所示之面額300萬元之本票以為擔保，另於102年10月19日再向其借款80萬元亦簽發如附表二編號2所示之面額同為80萬元之本票為擔保，其餘諸如借款契約、借款交付方法、借款交付時間、借款交付等過程皆未清楚交代及提出證明之證據。被上訴人賴聖報雖提示被上訴人吳哲偉所簽發本票兩紙為證據，然原審並未究明本票債權與抵押權擔保之借款債權有異，縱該本票皆為被上訴人 吳偉哲 所簽發，但該本票債權與抵押權擔保債權之借款債權是否同一仍應由被上訴人負舉證責任，就借款契約、借款交付方法、借款交付時間、借款交付等要件提出證明。況如附表二所示之二紙本票，其開票日皆於抵押權擔保範圍內之101年4月2日所發生之時間，而一審對上述各項事實皆未調查，上訴人爰提起上訴以為救濟。
⒌被上訴人賴聖報與被上訴人吳哲偉間於設定系爭抵押權時
，並無抵押權所擔保之101年4月2日所發生之消費性債權債務存在：
⑴稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之
所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。緣消費借貸關係以交付為成立生效要件，非僅為諾成契約，今若被上訴人間無法提出移轉系爭普通抵押權擔保借款債權350萬元之證明，自非可認被告間有係爭抵押借款債權存在。
⑵再查，本件為消極確認之訴即確認法律關係不存在之訴
，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，最高法院42年台上字第170號著有判例。即本件上訴人對上訴人等提起確認如附表所示不動產所設定普通抵押權所擔保之借款債權350萬元債權不存在之訴，揆諸前揭說明，依照舉證責任分配之原則，自應由被上訴人等就如附表所示不動產所設定系爭普通抵押權所擔保之消費性借款債權350萬元存在之事實，即借款交付之方式及時間負舉證責任。
⑶縱被上訴人賴聖報基於被上訴人吳哲偉於101年4月10日
及102年10月19日所簽發如附表二編號1、2所示之面額各為300萬元及80萬元之本票取得對被上訴人之票款債權執行名義，然該本票債權應非屬系爭普通抵押權所擔保之債權，蓋兩張本票之簽發時間與金額皆與系爭抵押權設定擔保之債權內容不符，又本票之無因性，縱有該兩紙本票亦無法證明被上訴人間有借款關係合意存在。
該本票債權應僅為一般債權，而無就系爭不動產有優先受償之效力。
⒍被上訴人賴聖報應證明系爭普通抵押權債權存在，應舉證借款契約、借款交付方法、借款交付時間等相關證據：
⑴被上訴人賴聖報以被上訴人吳哲偉於101年4月10日簽發
面額300萬元之本票稱被上訴人吳哲偉曾向其借款，並稱該票款債權即為系爭抵押權債權之一部份，然該票據簽發時間已與系爭抵押權設定內容不符，應非為系爭抵押權擔保債權。被上訴人若主張該票款債權為系爭抵押權擔保債權，被上訴人等應舉證證明。應證明事項包含借款金額若干、交付時間為何，交付方式又如何。
⑵被上訴人賴聖報以被上訴人吳哲偉於102年10月19日簽
發面額80萬元之本票稱被上訴人吳哲偉曾向其借款，簽發票據時間已與系爭抵押權設定內容不符，應非為系爭抵押權擔保債權。被上訴人若主張該票款債權即為系爭抵押權擔保債權之效力所及，被上訴人等應舉證證明之，證明借款金額若干、交付時間為何，交付方式又如何。
⒎被上訴人賴聖報與被上訴人吳哲偉間就系爭抵押權設定為通謀虛偽意思表示應為無效：
⑴被上訴人賴聖報於辯論程序中已自認除101年4月10日及
102年10月19日所簽發面額各為300萬元及80萬元之本票外，與被上訴人吳哲偉間並無其他債權債務關係，即系爭抵押權所擔保之消費性借貸債權根本為假債權，系爭抵押權設定行為純為通謀虛偽之意思表示，而依民法第87條第1項前段規定，該意思表示及抵押權設定行為應自始無效。
⑵又本件系爭抵押權既因通謀虛偽意思表示而自始無效，
系爭標的所有權人即被上訴人吳哲偉本得依民法第767條第1項中段規定，對於妨害其所有權之抵押權，請求除去之，然因被上訴人吳哲偉怠於行使其權利，原告為保全債權自得依民法第242條債權人之代位權規定，代位請求塗銷系爭抵押權之設定登記等語。
二、被上訴人方面：㈠被上訴人賴聖報於原審聲明求為判決：駁回上訴人之訴。其答辯略以：
⒈被上訴人吳哲偉向被上訴人 賴聖偉 借款300萬元，並簽發
如附表二編號1所示之300萬元本票以為擔保，另除以系爭不動產設定系爭抵押權予被上訴人賴聖報外，並將其所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地設定第2順位抵押權予被上訴人賴聖報，擔保債權總金額350萬元，因被上訴人吳哲偉表示之後還會再借錢，故設定此金額，西安段488地號土地經本院民事執行處102年度司執字第1358號強制執行金額分配表，被上訴人賴聖報共受償1,751,850元（其中13,904元係執行費用，另被上訴人賴聖報之第2順位抵押權共受償1,737,946元，合計1,751,850元），故被上訴人間確實有債權債務關係存在，而被上訴人吳哲偉尚積欠被上訴人賴聖報1,262,054元。
⒉被上訴人吳哲偉另於102年10月19日向被上訴人賴聖報借
款80萬元，並有簽發如附表二編號2之本票乙紙給被上訴人賴聖偉以為擔保，而被上訴人吳哲偉迄今共積欠被上訴人賴聖報本金2,062,054元，以及利息，被上訴人間確實有債權債務關係存在等語。
㈡被上訴人賴聖報於本院補稱：
⒈被上訴人吳哲偉以坐落⑴彰化縣○○鎮○○段○○○○號、
面積1845平方公尺、權利範圍全部，⑵彰化縣○○鎮○○○段○○○○段00000地號、面積704平方公尺、權利範圍1/6，⑶彰化縣○○鎮○○○段○○○○段00000地號、面積2116平方公尺、權利範圍1/3等三筆土地，於101年4月2日訂約、同年4月17日收件登記，共同設定抵押權予被上訴人賴聖報，擔保金額350萬元。
⒉上訴人聲請102年度司執字第1358號強制執行上述地號土
地，其中坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號乙筆土地拍定，拍定金額第一順位溪湖鎮農會受償分配，分配完後被上訴人分配到1,737,946元。
⒊執行完後被上訴人吳哲偉所留另二筆抵押權之債務還在，
何來無抵押權關係之存在。可見上訴人之理由並不成立，經原審判決駁回，實為正確。
⒋上訴人第二次提出強制執行拍賣，103年司執戊字第00000
號，被上訴人賴聖報有第一順位抵押權在案，有優先受償之權利，實為合法。
⒌綜上所述，二次強制執行申請人均為上訴人，為何第一次
不異議，第二次才要異議，被上訴人賴聖報認為上訴人不查明真相，以和稀泥方式讓事實混濁。事實其實很簡單，被上訴人吳哲偉以上述三塊土地向被上訴人賴聖報抵押借款，經上訴人二次強制執行（一般債權），拍賣均未受償分配到金額，故向鈞院提出塗銷抵押權不存在之訴。被上訴人賴聖報之抵押權經二次強制執行均受償在案，被上訴人吳哲偉均無異議，庭上可調二次強制執行之卷宗閱覽，可見事實。
⒍被上訴人吳哲偉以3筆土地，向被上訴人賴聖報抵押設定
借款，經上訴人聲請第一次強制執行，拍賣1筆土地剩下2筆土地，被上訴人賴聖報受償金額不足，因第一順位溪湖鎮農會優先受償，被上訴人賴聖報只受償1,762,054元。
剩下金額抵押權保留下來在其他二筆地號上，本票只是佐證，證明有向被上訴人賴聖報借款，抵押權自始至終一直存在，何來塗銷之說？被上訴人吳哲偉以3筆土地向本人辦理抵押借款350萬元經拍賣1筆土地，被上訴人賴聖報受償1,762,054元，剩餘貳筆抵押權一直存在等語。
㈢被上訴人吳哲偉均未於原審及本院言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、原審對於上訴人之請求，判決：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡訴訟費用3,200元由上訴人負擔。上訴人不服全部提起上訴，上訴聲明求為：㈠廢棄原判決。㈡於廢棄部份確認被上訴人賴聖報對被上訴人吳哲偉就系爭抵押權所擔保之350萬元債權不存在。㈢於廢棄部份被上訴人賴聖報應將系爭抵押權之設定登記，予以塗銷。被上訴人賴聖報則聲明求為判決：㈠駁回上訴。㈡第二審上訴費用由上訴人負擔等語。
四、得心證之理由：㈠上訴人主張被上訴人吳哲偉於100年11月間向上訴人借款30
萬元，尚積欠291,132元及自101年9月10日起止至清償日止，按年息20%計算之利息未清償，上訴人並已取得臺灣臺北地方法院101年司票字第16241號本票裁定事件民事裁定確定證明書，向本院聲請強制執行在案等情，此經本院調取本院102年度司執字第1358號、103年度司執字第51310號、104年度司執字第8309號民事執行卷宗核閱屬實，且為被上訴人賴聖報所不爭執，被上訴人吳哲偉亦未到場或提出書狀爭執，應堪認為真實。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條前段定有明文。次按，民事訴訟如係由原告主張權利者，應由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例要旨參照）。被上訴人賴聖報抗辯其與被上訴人吳哲偉間確實有消費借貸關係乙節，有上開104年司執字第8309號民事執行卷宗內所附如本件附表二所示本票2紙為證，是渠等所辯即非虛捏，應值採信。況如附表二編號1所示面額300萬元之本票，其簽發日期為101年4月10日，早於系爭抵押權設定登記日期101年4月18日，而本票亦屬債權證明之一種，縱系爭抵押權擔保債權總金額為350萬元，二者金額不相符合，尚難認被上訴人間並無債權債務關係存在。且於本院102年度司執字第1358號清償票款強制執行事件，上訴人對於被上訴人賴聖報聲請參與分配乙事，亦未提出反對意見。故上訴人否認系爭抵押債權真實存在等事，僅屬其主觀臆測之詞，事實上難謂必然如此，且未提出任何證據以佐其說，揆諸前揭說明，自難採信。準此，上訴人主張系爭抵押債權及系爭抵押權俱不存在等事，即非事實，要難採認。至上訴人雖主張本件為消極確認之訴，即確認法律關係不存在之訴，如被上訴人主張其法律關係存在時，應由被上訴人負舉證責任云云，然本件上訴人並非系爭抵押權設定契約之當事人，而係第三人，自不適用關於契約當事人間提起消極確認之訴之舉證責任分配原則，是上訴人此部分之主張，於法尚有未合，難以憑採。
㈢又按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效，民法第87條第1項前段固有明文，但第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例旨參照）。查本件上訴人主張被上訴人吳哲偉設定系爭抵押權登記予被上訴人賴聖報，係屬通謀虛偽意思表示乙節，已為被上訴人賴聖報所否認，依上開說明，上訴人自應先就被上訴人間系爭抵押權設定之債權及物權行為係通謀虛偽乙節負舉證責任，惟上訴人迄未舉證以實其說，其此部分主張，洵無可採。
㈣綜上所述，上訴人依民法第87條第1項、第242條及第767條
第1項中段之規定，聲明請求確認被上訴人間就系爭不動產之系爭抵押債權不存在，並請求代位被上訴人吳哲偉塗銷系爭抵押權之設定登記，為無所據，不予准許。原審所為上訴人敗訴之判決，自無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄，為無理由，應駁回上訴。
五、本件事證已臻明確，其餘兩造主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國105年8月10日
民事第三庭審判長法官王鏡明
法官林于人法官蕭文學以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中華民國105年8月11日
書記官于淑真┌─────────────────────────────────────────────────┐│附表一：（新臺幣/元；民國）│├───┬─────────┬───────┬───┬────┬───┬───┬──────┬───┤│不動產│地號、地目、面積、│抵押權設定登記│所有人│擔保債權│抵押權│設定義│擔保債權種類│債務清││種類│權利範圍│收件年期、登記││總金額│人│務人│及範圍│償日期││││日期、設定權利││││││││││範圍│││││││├───┼─────────┼───────┼───┼────┼───┼───┼──────┼───┤│土地│彰化縣○○鎮○○段│彰化縣溪湖地政│吳哲偉│350萬元│賴聖報│吳哲偉│擔保債務人對│103年4│││0000-0000地號、地│事務所101年溪│││││抵押權人於│月1日│││目田、面積2,118.55│資字第19170號│││││101年4月2日││││平方公尺、權利範圍│、101年4月18日│││││所立抵押權設││││3分之1│、權利範圍全部│││││定契約之借款││││││││││及消費性借款││││││││││所發生之債務││├───┼─────────┼───────┼───┼────┼───┼───┼──────┼───┤│土地│彰化縣○○鎮○○段│同上│同上│同上│同上│同上│同上│同上│││0000-0000地號、地││││││││││目建、面積705.65平││││││││││方公尺、權利範圍6││││││││││分之1││││││││││││││││││└───┴─────────┴───────┴───┴────┴───┴───┴──────┴───┘┌───────────────────────────────────────┐│附表二：（新臺幣/元；民國）│├──┬───────┬───┬──────┬───┬───────┬─────┤│編號│發票日│到期日│金額│發票人│付款日│本票號碼│├──┼───────┼───┼──────┼───┼───────┼─────┤│１│101年4月10日│未載│3,000,000元│吳哲偉│101年4月10日│TH761575│├──┼───────┼───┼──────┼───┼───────┼─────┤│２│102年10月19日│未載│800,000元│吳哲偉│102年10月19日│CH0000000│├──┼───────┼───┼──────┼───┼───────┼─────┤│合計│……││3,800,000元│……│……│……│└──┴───────┴───┴──────┴───┴───────┴─────┘