裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第909號刑事判決
裁判日期：民國95年11月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第909號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現另案於臺灣高雄第二監獄執行中上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第1493號），及移送併辦（95年度毒偵字第3245、3325號），本院判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
扣案均含海洛因殘渣之塑膠袋壹只、注射針筒叁支、塑膠鏟子壹支，均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前於民國91年間，因公共危險案件，經法院判處有期徒刑3月，如易科罰金，以300元折算1日，並宣告緩刑3年確定，嗣經撤銷緩刑而入監執行，於94年6月27日執行完畢，另於91年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒，於91年10月2日執行觀察、勒戒完畢釋放，而由檢察官為不起訴處分確定。竟不知悔改，於前開觀察、勒戒執行完畢5年內，又基於概括之犯意，分別於（1）95年1月9日
21時20分回溯48小時內某時，在高雄縣○○鄉○○村○○路中興巷31號住處廁所內，施用海洛因1次，而於95年1月
9日21時許，在高雄市○○區○○街○○○號前，為警採尿後查獲；（2）95年2月14日17時10分回溯48小時內某時，在不詳地點，施用海洛因1次，於95年2月14日17時10分許，在高雄市區，為警臨檢查獲；（3）95年3月11日20時40分回溯48小時內某時，在不詳地點，施用海洛因，於95年3月11日17時30分許，在高雄縣仁武鄉考潭村中興巷35號內，為警查獲，並扣得含海洛因殘渣之塑膠袋1只、注射針筒3支、塑膠鏟子1支。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、上開犯罪事實業據被告甲○○於本院審理中坦承不諱，且其上開為警查獲時所採尿液，經送檢驗結果，均有嗎啡之陽性反應，有高雄市立凱旋醫院A00000000號、A00000000號、台灣檢驗科技股份有限公司KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可稽，且上開所扣之塑膠袋含海洛因殘渣，亦有法務部調查局調科壹字第220022995號鑑定通知書1紙在卷可查；又被告前因施用毒品案件，經強制戒治期滿釋放等情，亦有其台灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查；罪證明確，被告犯行堪以認定。
二、查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布部分條文，並於95年7月1日施行（以下簡稱現行刑法，95年7月1日施行前之刑法簡稱修正前刑法）。依現行刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此條規定與刑法第1條罪刑法定主義契合，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第2條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，復有最高法院95年5月23日所為之95年度第8次刑庭會議決議可資參照。茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：（1）連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）；（2）修正前刑法第47條原規定「受有期徒刑之執行完畢，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，現行刑法第47條第
1項乃規定為「受徒刑之執行完畢，5年以內『故意』犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，本件被告於受上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，行為後之法律對被告而言並未較為有利，則依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前刑法第47條規定（按法律既有變更即應比較新舊法何者對於被告較有利以決定應適用之法律，縱比較後結果對被告而言並無有利或不利之情形，然此乃作為決定應適用新法或舊法之依據，並非有此情形即得不予比較新舊法而無刑法第2條之問題）。綜上，本件依比較新舊法之結果，認現行刑法之規定，對於被告顯非有利，故應依被告行為時之修正前刑法作為本件被告論罪科刑之依據。
三、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第1級毒品，核被告所為，係犯同條例第10條第1項之施用第1級毒品罪。被告持有海洛因後進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為吸收，不另論罪。被告先後多次施用海洛因之行為，係時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意反覆為之，為連續犯，爰依修正前刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。被告曾受上開有期徒刑以上刑之執行，有其台灣高等法院被告全國前案紀錄表1份附卷可稽，其於執行完畢後5年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定加重其刑，並遞加重之。審酌被告前因施用毒品案件，經強制戒治後，仍未能徹底戒絕毒品，再度施用毒品，顯見其無戒毒悔改之意，惟念其施用足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之毒品，乃戕害一己之身體健康，所為尚未害及他人，及其施用之次數不多，期間非長，及犯後坦承犯行態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之塑膠袋1只，其上有海洛因殘渣，業經鑑定無誤，又扣案之注射針筒3支、塑膠鏟子1支，經被告用於施用海洛因，業據被告於本院審理中陳明，其上有海洛因殘渣應可認定，無再予鑑定之必要，均應整體視為第1級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。
四、上開事實欄所示（2）（3）部分之犯罪事實，雖未據起訴，惟與起訴之犯罪事實欄所示（1）部分有連續犯之裁判上一罪之關係，自為起訴效力所的本院自得一併審理。
五、又本件被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院認為適宜由受命法官獨任進行簡式審判程序，附予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第11條、第56條、第47條，判決如主文。
中華民國95年11月22日
刑事第七庭法官林俊寬以上證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國95年11月22日
書記官蔡淑貞附錄法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。