裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院93年重上更㈠字第5號民事判決
裁判日期：民國93年08月30日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院花蓮分院民事判決九十三年度重上更㈠字第五號
上訴人瑞慶興業有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 蕭元亮 律師被上訴人國立臺東大學法定代理人甲○○訴訟代理人 邱聰安 律師右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於臺灣臺東地方法院中華民國八十九年十月十一日（八十六年度重訴字第二七號）第一審判決，提起上訴，經最高法院發回，本院於九十三年八月十一日言詞辯論終結，判決如左：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）六百二十七萬四千四百七十元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：本件請求工程款六百二十七萬四千四百七十元之明細：
㈠系爭工程尾款及保固金合計五百七十七萬九千一百六十八元。
⒈被上訴人之游泳池新建及週邊工程（下稱系爭工程），於民國（下同）八十
一年間登報招標，上訴人以四千四百九十八萬五千元得標，兩造並於八十一年七月一日簽訂工程合約（下稱系爭工程合約），依合約規定系爭工程應於二百四十日曆天完工，此有雙方簽訂之上開合約書及工程估價單可稽（參見第一審㈠卷原告八十六年十月二十七日起訴狀檢附證一號）。
⒉詎簽約後，因被上訴人原規劃工地無法准建，遂另呈報教育部易地興建，依
系爭合約第十二條予以工程變更，由被上訴人主動委託設計師辦理變更設計圖，其增減數量及工程項目經由被上訴人重新核定後，復於八十二年五月二十六日通知上訴人辦理變更工程議價，經雙方同意議定以總金四千四百九十三萬三千五百七十元決標，完工時以議定合約總價結算。被上訴人並於八十二年六月一日以八二院總字第一二三０函報教育部（參見第一審㈠卷原告八十六年十月二十七日起訴狀檢附證二號），其中說明二明示：「原興建五０Ｍ＊二十五Ｍ游泳池乙座變更為三十Ｍ＊二十五Ｍ，共追減二、七五一、四三０元，項目含土木工程、深水井工程等，該游泳池原設計之溫水設備過濾設備等規格無法變更」，說明三更載：「因建築基地因素，拆除原建築物，加強及加增部門有教學牆、更衣室、衣物櫃、週邊水溝等，共需二、七五一、四三０元（＊註：應係筆誤，正確數目應為二、七００、０００元）」，其第四項復明載：「經八十二年五月二十六日辦理新增單價部分議價，計結餘五一、四三０元（＊註：即追減金額2,751,430元－追加金額2,700,000＝追減51,430元；原合約總價款44,985,000－追減51,430＝追加減後之合約總價款44,933,570元）」，原函尚檢附有變更設計後平面圖、合約及新增單價議定書，其新增單價議定書亦載明，按照「合約總價結算」。
⒊嗣經教育部於八十二年七月九日以台（00）000000號函核准被上訴
人備查（參見第一審㈠卷原告八十六年十月二十七日起訴狀檢附證三號），完成系爭工程變更設計應具備之合法程序，且在系爭工程完工前被上訴人未曾作任何工程之變更設計，從而雙方應本誠信原則，依契約履行。
⒋系爭工程早於八十三年五月九日完工，此有被上訴人製作之「營繕工程結算
驗收證明書」所載完工日期八十三年五月九日可證（參見第一審㈠卷原告八十六年十月二十七日起訴狀檢附證四號），並經被上訴人於八十三年七月五日初驗、八十三年八月二十五日複驗後，由上訴人交付鑰匙予被上訴人，被上訴人並已開放予教職員工使用，為被上訴人所不爭執（參見第一審判決第十六頁）。
⒌上訴人已領六次估驗款三千六百七十二萬二千三百十八元，及被上訴人依臺
灣臺東地方法院任民執地六一五字第二一三九二號執行命令（參見鈞院前審卷第一一六頁），給付上訴人之債權人 余光華 二百四十三萬二千零八十四元（參見鈞院前審卷第一一五頁），合計系爭工程上訴人已領取工程款三千九百十五萬四百零二元，為被上訴人所不爭執（參見第一審㈠卷被告八十七年十一月十八日答辯狀第二頁反面）。
⒍依系爭工程合約第十五條第㈢項規定：「驗收結算：工程結算總價按總工程
驗收證明書計算之。」、第㈣項規定：「乙方於全部工程及手續完成後，經正式驗收，並繳存保固切結及保不漏切結，除保留工程總價百分之一作為工程保固金，俟保固期滿後再行發還外，其餘尾款結清，並無息退還乙方所繳存之全部工程保證金。」（參見原審卷原告八十六年十月廿七日起訴狀檢附證一號），而依被上訴人製作之「營繕工程結算驗收證明書」所載驗收日期為八十六年五月廿六日（參見原審㈠卷原告八十六年十月二十七日起訴狀檢附證四號），及上訴人已出具之保固書（參見鈞院前審卷第四六頁），被上訴人自應結清系爭工程之尾款。
⒎依系爭工程合約第十六條約定，保固期間應自被上訴人驗收合格之日起算；
第十五條第㈣項約定，以工程總價百分之一作為工程保固金，俟保固期滿後再行發還。而依被上訴人製作之營繕工程結算驗收證明書之記載驗收日期為八十六年五月二十六日（參見第一審㈠卷原告八十六年十月二十七日起訴狀檢附證四號）。又系爭工程合約之保固期間依「游泳池器材設備及本體工程投標須知補充說明」第八條規定，應於驗收之日起保固「一年」（參見第一審㈠卷上訴人於八十八年七月九日開庭時庭呈之附件一），雖被上訴人曾要求上訴人就系爭工程保固三年（參見鈞院前審卷第一七八頁），然自八十六年五月二十六日驗收合格之日起算，無論保固期間為一年至八十七年五月二十六日止，或保固期間為三年至八十九年五月二十六日止，保固期間均已屆滿，且被上訴人亦承認保固金尚未給付（參見釣院前審卷第一二０頁），上訴人自得請求領回保固金。
⒏是被上訴人尚應給付上訴人本件工程尾款及保固金合計為五百七十七萬九千
一百六十八元（追加減後之合約總價款44,933,570元－已領工程款39,154,402元＝5,779,168元）。
㈡追加工程款四十九萬五千三百零二元。
⒈系爭工程於八十三年五月九日完工後，依被上訴人八十五年十月九日八五東
師院總字第二七五五號函，所追加工程之項目為：①游泳池本體增設不鏽鋼強化玻璃透視窗工程二四一、七八九元。②機房外過濾設備等增設鐵架房屋二０三、五一五元。③增設平衡池鋼筋結構及配件工程（＊註：惟被上訴人認為包括在本工程範圍內，不准追加）。④增設仰泳、止泳繩及桿基座等工程三三、七六九元。⑤增設庭園燈三組含管線一六、二二九元，追加金額合計四十九萬五千三百零二元（參見原告㈠卷原告八十六年十月二十七日起訴狀檢附證七號），併有被上訴人八十五年十一月十八日新增單價議定書（參見第一審㈡卷第二九頁）可證。
⒉且依被上訴人所製作之「營繕工程結算明細表」（參見第一審㈡卷第九三至
一一六頁），即可證實追加工程之項目，業經上訴人施作完成，併經被上訴人結算完畢，被上訴人自應給付追加工程款四十九萬五千三百零二元。①游泳池本體增設不鏽鋼強化玻璃透視窗工程二四一、七八九元（參見第一審㈡卷第九六頁）。
②機房外過濾設備等增設鐵架房屋二０三、五一五元（參見第一審㈡卷第九六頁）。
③增設平衡池鋼筋結構及配件工程（＊註：惟被上訴人認為包括在本工程範圍內，不准追加）。
④增設仰泳、止泳繩及桿基座等工程三三、七六九元（參見第一審㈡卷第一０四頁）。
⑤增設庭園燈三組含管線一六、二二九元（參見第一審㈡卷第一一六頁）。
㈢故被上訴人應給付上訴人系爭工程尾款及保固金合計為五百七十七萬九千一百
六十八元，及追加工程款四十九萬五千三百零二元，總計本件請求工程款為六百二十七萬四千四百七十元。
本件工程款之請求權，並未罹於時效：
㈠依系爭合約第十五條第㈢項規定：「驗收結算：工程結算總價按總工程驗收證
明書計算之。」、第㈣項規定：「乙方於全部工程及手續完成後，經正式驗收，並繳存保固切結及保不漏切結，除保留工程總價百分之一作為工程保固金，俟保固期滿後再行發還外，其餘尾款結清，並無息退還乙方所繳存之全部工程保證金。」（參見原審卷原告八十六年十月廿七日起訴狀檢附證一號），而依被上訴人製作之「營繕工程結算驗收證明書」所載驗收日期為八十六年五月廿六日（參見原審㈠卷原告八十六年十月二十七日起訴狀檢附證四號），足證上訴人之尾款自八十六年五月廿六日始得請求，被上訴人於八十六年十月二十七日提起訴訟，自未逾二年之消滅時效期間。
㈡按民法第一百二十九條第一項第二款所稱之承認，為認識他方請求權存在之觀
念表示，僅因債務人之一方行為而成立，無須得他方之同意，此與民法第一百四十四條第二項後段所稱之承認，須以契約為之者，其性質迥不相同。債務人就其債務支付利息，實為包含認識他方原本請求權存在之表示行為，自應解為對於原本請求權已有默示之承認（最高法院二十六年鄂上字第三二號判例參照）。縱如原判決所認定八十三年八月二十五日即已驗收完成，依下列事由，亦因被上訴人「承認」本件工程款債權，已發生消滅時效中斷之效力：
⒈被上訴人所交付「營繕工程結算驗收證明書」所載驗收日期為八十六年五月廿六日（參見第一審㈠卷原告八十六年十月二十七日起訴狀檢附證四號）。
⒉被上訴人八十六年六月十七日八六東師院總字第一九八六號函（參見第一審
㈠卷原告八十七年十一月二十七日準備書狀檢附證三號），及八十六年六月三十日八六東師院總字第二一八五號函（參見鈞院前審卷第四十頁），通知上訴人繳交保固切結書、使用執照正本、統一發票，彙報被上訴人俾憑核撥工程尾款。
⒊被上訴人八十六年八月二十七日八六東師院總字第二八二九號函（參見鈞
院前審卷第四一頁），依臺灣臺東地方法院任民執地六一五字第二一三九二號執行命令（參見釣院前審卷第一一六頁），通知上訴人之債權人余光華，向第三人即被上訴人收取債權金額二百四十三萬二千零八十四元，及被上訴人給付余光華二百四十三萬二千零八十四元，所簽發發票日期為八十六年九月九日之國庫支票（參見鈞院前審卷第一一五頁），均足以證實，因被上訴人「承認」本件工程款債權，依民法第一百二十九條第一項第二款規定，已發生消滅時效中斷之效力。
系爭工程合約及相關文件之文義，業已明確表示系爭工程合約之結算方式為「總價結算」，而非「實作實算」：
㈠按解釋契約固屬事實審法院之職權，惟其解釋如違背法令或有悖於論理法則或
經驗法則，自非不得以其解釋為不當，援為上訴第三審之理由（參見最高法院八十三年度台上字第二一一八號判例意旨），又解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（參見最高法院八十九年度台上字第七九號判決意旨）。
㈡依教育部編訂「契約與規範」（參見第一審㈡卷第五四頁）對於「總價承包契
約」之說明：「⒊⒉２總價承包契約（Lump-SumContracts)一、意義：所謂總價承包契約，係業主將設計圖繪製詳細、正確，並將估價表與規範等發包資料準備週全後，用公開招標或比價方式以最低決標決定工程總價款，承包商依照業主提供之圖說與規範完成建築物，業主則依契約規定之『工程總價款』給付工程款。」㈢按系爭工程合約（參見第一審㈠卷原告八十六年十月廿七日起訴狀檢附證一號
）第五條規定：「合約範圍：本合約包括合約條文、合約保證書、工程合約對保紀錄表、開標紀錄、標單（工程詳細表及單價分析表）、印模單、切結書投標須知及補充說明書、施工規範及說明書、圖樣及施工中發給之各項施工詳圖等文件。」、第三條規定：「合約總價：『全部工程總價』新台幣肆仟肆佰玖拾捌萬伍千元正」、第七條第㈠、㈤項規定：「合約保證：㈠得標廠商至少應覓主辦工程機關認可之舖保二家，．．該二家舖保登記資本額合計應在『決標總價』三分之一以上．．。．．㈤在工程訂約時乙方應繳存甲方等於『工程總價』百分之十之工程履約保證金．．」、第十五條第㈣項規定：「乙方於全部工程及手續完成後，經正式驗收，並繳存保固切結書及保不漏切結，除保留『工程總價』百分之一作為工程保固金，俟保固期滿後再行發還外，．．．」、第十七條規定：「逾期責任：可歸責乙方之事由，致未能按合約規定期限完工，每逾期一天須扣除『工程總價』千分之一。」㈣另依系爭工程投標須知（參見第一審㈠卷原告八十六年十月廿七日起訴狀檢附
證一號）第三條規定：「工程範圍：詳見招標文件及工程設計圖。」、第八條規定：「押標金：按『投標總價』百分之五以上自行計算。．．」、第十九條規定：「決標時應以合於本須知之規定，在底價以內之最低價得標為原則，並以所報標單中文大寫之總價為準；．．」、第二十二條規定：「．．；其契約單價應按『決標總價』與發包預算總價之比例調整之，得標廠商不得異議；．
．」、第二十四條規定：「『決標總價』未達發包底價百分之八十者，得標廠商應繳納決標總價與發包底價相差金額之差額保證金，．．」。」㈤且依系爭工程合約附件（參見第一審㈠卷原告於八十八年七月九日開庭時庭呈
之附件一、二）「游泳池器材設備及本體工程投標須知補充說明」第三條規定：「工程範圍：１承包商應按設計圖，規範內容及本說明有關規定完成工程，但如有遺漏且屬必須安裝之項目，應由承包商予以補足，不另給價。２．．，其餘一切設施，物料由承包商負擔，其費用應包含於承包價中，不另給價。」、「土木建築工桯設計施工標準規範」第一條規定：「⒈本工程採整體發包方式，．．」，均足以證實，系爭工程合約及相關文件之文義，業已明確表示系爭工程合約之結算方式為「總價結算」，而非「實作實算」。
系爭工程於八十三年五月九日完工後，並於八十三年五月二十五日交付被上訴人
使用，被上訴人直至八十六年五月二十六日始於「營繕工程結算驗收證明書」結算時，再以實作實算為由扣減系爭工程尾款，已逾民法第五百十四條規定之除斥期間。
㈠定作人請求承攬人負瑕疵擔保責任之期間，分為瑕疵發見期間及權利行使期間
。前者謂定作人非於其期間內發見瑕疵，不得主張其有瑕疵擔保權利之期間，民法第四百九十八條至第五百零一條之規定屬之。後者指擔保責任發生後，定作人之權利應於一定期間內行使，否則歸於消滅之期間，民法第五百十四條之規定屬之（參見最高法院八十六年台上字第二九０三號判決意旨）。按民法第五百十四條第一項所定定作人之減少報酬請求權，一經行使，即生減少報酬之效果，應屬形成權之性質，該條項就定作人減少報酬請求權所定之一年期間為除斥期間（參見最高法院七十一年度台上字第二九九六號判例意旨）。另依民法第四百九十八條第一項規定：「第四百九十三條至第四百九十五條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發見者，不得主張。」，第五百十四條第一項規定：「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。」，而所請「瑕疵」亦包括工作物數量不足，即部份給付亦屬之（參見最高法院七十三年度台上字第一一七三號判例意旨）。
㈡系爭工程早於八十三年五月九日完工，此有被上訴人製作之「營繕工程結算驗
收證明書」所載完工日期八十三年五月九日可證（參見第一審㈠卷原告八十六年十月二十七日起訴狀檢附證四號），並於八十三年五月二十五日交付被上訴人使用，為被上訴人所不爭執（參見第一審㈡卷第七十頁）。
㈢而系爭工程八十四年十月二十四日第二次變更設計，及八十五年十一月十八日
第三次變更設計之工程項目（參見第一審卷第㈡卷第二十八、第二十九頁），屬新增工程項目，與八十三年五月九日完工前已施作及已經第六次估驗計價之工程項目（參見鈞院前審卷第二一二頁）無關。
㈣且被上訴人對於八十六年五月二十六日提出「營繕工程結算驗收證明書」中，
認為不符合預算或合約估列數量之施作項目，早於八十四年五月二十二日協調會議時，即已發見或知悉（參見第一審㈡卷第一一七頁至第一一九頁）。
㈤是被上訴人直到八十六年五月二十六日提出「營繕工程結算驗收證明書」結算
時逕行核減工程款，應已逾民法第五百十四條規定之除斥期間，自不得再為主張。
參、證據：援用原審提出之證據資料。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：如主文所示。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠上訴人起訴狀請求金額包括追加四十九萬五千三百零二元云云，實際上工程結
算證明書依實做數量結算三千九百五十四萬九千九百零一元，即已計算包括在內，此點亦為上訴人所不爭執，故上訴人另行請求追加四十九萬五千三百零二元，顯有違誤。本件按實做數量計價之金額應為三千九百五十四萬九千九百零一元，依合約應保留百分之一之保固金三十九萬五千四百九十九元，又上訴人領取六次估驗款三千六百七十二萬二千三百一十八元，加上被上訴人學校依法院命令給付上訴人債權人假扣押之金額為二百四十三萬二千零八十四元，故上訴人已無餘款可資領取，茲上訴人依合約設計數量再請求六百二十七萬四千四百七十元，並無理由。
㈡依據上訴人起訴狀之請求，原合約總價為四千四百九十八萬五千元，追減五萬
一千四百三十元，故合約總價改為四千四百九十三萬三千五百七十元，嗣又追加工程金額四十九萬五千三百零二元，上訴人實領三千九百一十五萬四千四百零二元，訴請被上訴人應給付六百二十七萬四千四百七十萬元，上開請求金額包括保固金三十九萬五千四百九十九元在內，然保固金三十九萬五千四百九十九元，為保固工程之用，上訴人一併請求給付，有違約定。
㈢本件工程合約第三條約定之合約總價，惟此僅表示契約總價之最高額度，依合
約第十五條第㈢項約定：「驗收結算：工程結算總價按總工程結算驗收證明書計算之。」第十二條約定：「甲方（即被上訴人）對工程有隨時變更計劃及增減工程數量之權，乙方（即上訴人）不得異議，對於增減數量，雙方參照本合約所訂單價計算增減之。」本件工程於第二次八十四年十月廿四日變更設計及第三次八十五年十一月十八日變更設計特別註記：「上列單價業經雙方同意議定，作為原契約之補充單價，詳細單價分析表附後，竣工時，按照實做數量結算。」，準此本件工程應依實做數量結算總價，要無疑義。茲將合約預算數量、金額與實做結算數量金額列表比較，依據該表比較結果：
①本件由上訴人法定代理人乙○○兼設計人監造之聯德顧問公司實際負責人，故工程預算編列浮濫。
②池體由校外移至校內且變小，然聯德顧問公司卻虛應故事只行形式上之增減
，致第一次變更設計，只差新台幣伍萬元左右，導致監察院八十四年度劾字第二十五號提出彈劾在案（彈劾書第三點），其結果實做數量與設計數量相去甚遠，甚至相差數倍之多，茲以經監察院調查意見書所列前六次估驗而言（其他不算在內），如附表：
Ａ溢水溝溝蓋：設計數量為二八四公尺，但實做數量為一一０公尺，相差一七四公尺，多出一．七四倍（將近二倍），多領十八萬七千九百元。
Ｂ挖方及棄方：設計二一八四平方公尺，實做祗有五九九平方公尺，相差一五八五平方公尺，多出二．六五倍，即多領一十四萬二千六百五十元。
Ｃ池畔走道人工草皮：設計數量一七三０平方公尺，實做祗有五０七平方公尺，相差一二四０平方公尺，多出二．四四倍，多領六十六萬零四百二十元。
Ｄ彩色玻璃纖維：設計數量二八０五平方公尺，實做一三０五平方公尺，相差一五００平方公尺，多出一倍，多領八十七萬九千九百五十元。
Ｅ盥洗更衣工程：設計數量五二二坪，實做一０三坪，相差四一九坪，多出四倍多，多領三百七十七萬一千元。
Ｆ以上共計相差五百九十萬三千八百四十七元，業已在第一次至第六次由聯德顧問公司驗收估驗款中計付給上訴人。
③至於第六次估驗後，被上訴人迭次要求聯德顧問公司按實做數量辦理變更設
計，然聯德顧問或仍依合約數量計算，或置之不理，蓋變更設計結果，祗能依實做數量計價對上訴人不利。
上開前六次估驗，上訴人比設計數量少做之數量及金額，其金額相差五百九十萬三千八百四十七元，上訴人仍要求被上訴人按合約總價即設計數量及金額付款，顯然有違誠信及公平達理之原則。
㈣對於上開前六次估驗少做多領部分，上訴人並不爭執，為免囑託建築師公會鑑定之麻煩，被上訴人願退讓，姑以此為準，作為實做數量認定之標準。
參、證據：援用原審提出之證據資料。
理由
一、本件被上訴人之法定代理人已變更為甲○○，經其表明承受訴訟，核無不合，先予敍明。
二、本件上訴人於原審起訴主張，上訴人於八十一年間以四千四百九十八萬五千元承攬被上訴人之系爭工程，兩造並於八十一年七月一日簽訂工程合約，依合約規定系爭工程應於二百四十日曆天內完工。詎簽約後，因被上訴人原規劃工地無法准建，遂另呈報教育部易地興建，依原合約第十二條予以工程變更，由被上訴人主動委託設計師辦理變更設計圖，其增減數量及工程項目經由被上訴人重新核定後，復於八十二年五月二十六日通知上訴人辦理變更工程議價，經雙方同意議定以總價金四千四百九十三萬三千五百七十元決標，完工時以議定合約總價結算。被上訴人並於八十二年六月一日以八二院總字第一二三○函報教育部，原函尚檢附有變更設計後平面圖、合約及新增單價議定書，其新增單價議定書亦載明，按照「合約總價結算」。嗣經教育部於八十二年七月九日以台（00）000000號函核准，完成系爭工程變更設計應具備之合法程序，且在系爭工程完工前被上訴人未曾作任何工程之變更設計，從而雙方應本誠信原則，依契約履行。系爭工程早於八十三年五月九日即已完工且依約辦理初驗、複驗，上訴人並於八十三年五月二十五日交付游泳池鑰匙予被上訴人，並開放被上訴人教職員生使用，至此已完成工程交付至明。本件請求係依雙方合約規定結算及變更議定總價請求之，其計算方式即請求給付金額為議定總價四千四百九十三萬三千五百七十元加上追加工程部分四十九萬五千三百零二元再減去上訴人實領之三千九百一十五萬四千四百零二元，尚有六百二十七萬四千四百七十元未付。合約明定工程總價依總工程驗收證明書為之，惟被上訴人直至八十六年五月二十六日始開立結算驗收證明書，上訴人方得知驗收結算之總價，也才發現被上訴人擅自減少總價金，上訴人此時方能行使請求權，並未罹於時效，而被上訴人之減少報酬請求權則已罹於一年時效而告消滅。且被上訴人於八十六年五月二十六日完成結算驗收證明書，更於八十六年六月十七日以八十六東師總字第一九八六號函通知上訴人繳交保固切結書，使用執照正本、統一發票，彙報被上訴人憑核撥工程尾款，足見被上訴人係在八十六年六月十七日才予正式通知撥尾款事宜，益見被上訴人消滅時效說之無據。關於追加四十九萬五千三百零二元之部分，依據被上訴人八十五年十月九日八五東師院總字第二七五五號函，其工程項目為⑴游泳池本體增設不鏽鋼強化玻璃透視窗工程⑵機房外過濾設備等增設鐵架房屋⑶增設平衡池鋼筋結構及配件工程⑷增設仰泳、止泳繩及桿基座等工程⑸增設庭園燈三組含管線。乃新增加之項目部分，與本工程之項目全然無關。本件工程總價結算已屬確定，如依實做數量結算，應事先於招標文件及合約中明定始可，系爭工程合約則無隻字片語言及實做實算。而被上訴人主張依實做結算，理由為依合約第十二條約定，惟此亦應在施工階段辦理及主張之。被上訴人八十六年五月二十六日所開立之結算驗收證明書，片面認定合約項目之錯誤，並單方計算無公信力之數量，有違常規及系爭工程合約。另被上訴人主張之變更設計在八十二年開工前後，被上訴人均曾辦理過，也依實報部核備，兩造對數量並無意見，原契約要屬一直延用，並未另訂新契約，被上訴人實無權於完工後，再擅自主張變更設計。另被上訴人要求上訴人拆除舊空中大學大樓（不在合約承包項目內）、增設熱水爐二台、不銹鋼儲油槽、機房外移管線工程、內外牆及看台油漆彩繪、平衡池工程、不銹鋼管路及配電增設、施工鷹架、施工圍籬、地毯、大水溝維護及修復、搗擺隔間、鐵捲門、鋁門窗、不銹鋼出發台、捲繩機、石英磚、天花板、鋁門、壁扇、司令台地面加彩色ＦＲＰ等項目，上訴人照要求實做完成，被上訴人卻主張合約係採總價發包，拒絕追加給付，如今又主張實做實算，完全不遵守合約約定，為此依法訴請判令被上訴人給付所欠工程款六百二十七萬四千四百七十元及其法定遲延利息；被上訴人則以：依合約第十五條第三款固約定工程結算總價按總工程結算驗收證明書計算，然工程於正式驗收後即應結清尾款，同條第四款亦有約定，上訴人既自承於八十三年八月二十五日驗收合格，則自次日起，上訴人即得請求給付工程尾款，縱然被上訴人應予結算開立總工程結算驗收證明，然此乃被上訴人應盡之計術問題，並不影響上訴人前述尾款之請求權，被上訴人縱不依合約開立總工程結算驗收證明書，上訴人亦得行使請求權，是本件上訴人之報酬請求權確已罹於時效。又系爭工程合約第十五條第三項約定：「驗收結算：工程結算總價按總工程結算驗收證明書計算之。」；第十二條約定：「甲方（即被告）對工程有隨時變更計劃及增減工程數量之權，乙方（即原告）不得異議，對於增減數量，雙方參照本合約所訂單價計算增減之」，故兩造於八十四年十月二十四日第二次變更設計及八十五年十一月十八日第三次變更設計，特別註記：「上列單價業經雙方同意議定，作為原契約之補充單價，詳細單價分析表附後，竣工時按照實做數量結算」，足以證明本件工程確係依據實做數量計價，從而上訴人主張依照合約總價付款，顯有誤解。本件被上訴人原設計在校外，台東縣體育場前興建符合國際標準之二十五公尺乘五十公尺棚架屋頂室內溫泉游泳池，惟上訴人得標後，因台東縣台東市代表會反對，改在被上訴人校內原游泳池舊址改為興建二十五公尺乘三十公尺之溫水游泳池，池體規格變更，由大變小，工程款追減二百七十五萬一千四百三十元，又因須拆除舊池體及增加若干設備，追加工程款二百七十萬元。而上訴人於本件係主張上訴人合約總價為四千四百九十八萬五千元，按前述追加減後總價改為四千四百九十三萬三千五百七十元，嗣又追加工程四十九萬五千三百零二元，上訴人實領僅三千九百一十五萬四千四百零二元，故訴請被上訴人給付餘款六百二十七萬四千四百七十元云云，然系爭工程按實做數量計價之金額應為三千九百五十四萬九千九百零一元，依合約應保留百分之一之保固金三十九萬五千四百九十九元，又上訴人已領取六次估驗款三千六百七十二萬二千三百一十八元，另被上訴人依法院命令給付上訴人債權人之金額為二百四十三萬二千零八十四元，故上訴人實已無餘款可資領取，是其請求，顯無理由。另本件如以工程總價結算，上訴人必須施做如合約約定之數量，苟未達合約數量，未施作部分即屬不完全給付，故本件所應探究者，並非總價結算或實做結算，而是上訴人是否依合約完全履行之問題。系爭工程合約雖採總價承包契約，且於「游泳池器材設備及本體工程投標須要知補充說明」第三條工程範圍第一款約定：「承包商應按設計圖、規範內容及本說明有關規定完成工程，但如有遺漏且屬必須安裝之項目，應由承包商予以補足，不另給價」。惟按總價承包契約（總價結算）之意旨由承包商遵照業主所訂圖說、規範、特定條款次第完成工程，並按簽約總價結算，理無數量計算錯誤或漏項等問題，並不得互相找補，然鑑於工程總價承包契約在規劃設計上常具潛在性疏失，對於雙方難免產生過高風險與責任，故此類契約在工程實務發展趨勢上，工程項目實做數量如較合約數量有所增減，率以變更原設計增減之，此可由內政部八十六年二月二十五日台八十六內營字第八六七二三九號函所附工程範本第十二條工程變更：「．．屬總價結算方式之契約，凡實做數量如較契約數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十之部分，得以變更設計增減之。．．．．」得到佐證。且由系爭工程合約第十二條約定可得而知⑴實做工程項目及數量較合約數量為少時，得變更設計核減之。⑵如有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價。事實上，遇有新增項目，被上訴人亦另補足之，例如上訴人起狀訴關於①游泳池本體增設不鏽鋼強化玻璃視窗工程②機房外過濾設備等增設鐵架房屋③增設平衡池鋼筋結構及配工程④增設仰泳、止泳繩及桿基座等工程⑤增設庭園燈三組含管線等追加部分，被上訴人已予計價予上訴人。而系爭工程曾作三次變更設計：⑴第一次於八十二年五月二十六日變更設計，追減五萬一千四百三十元。⑵第二次八十四年十月二十四日變更設計，追減七十四萬四千六百一十元。⑶第三次八十五年十一月十八日追加一百零四千三百七十五元。第二次及第三次變更設計記載：「上列單價，業經雙方同意議定，作為原契約之補充單價，詳細單價分析表附後，竣工時，依照實做數量結算。」且經兩造蓋章承諾在案，故可知係採實做計算。尤有進者，盥洗更衣建築工程面積之計算，兩造有爭議，原合約數量為五四五坪，第一次變更設計後之合約數量為五二二坪，實做數量只有一○三坪，經委請台灣省建築師公會鑑定，依其鑑定報告書之建議為本工程可依實做實算原則實質認定；結論則為本工程合約數量與圖說面積無法一致，設計資料亦無計算列式可供參考。是若依實做數量結算，盥洗更衣建築工程每坪單價九千元，原合約有五四五坪，共計四百九十萬零五千元，但實做僅一○三坪，計九十二萬七千元，應追減三百九十七萬八千元，被上訴人經催請設計及監造公司聯德公司辦理變更設計，然該公司拒絕辦理，故被上訴人於結算時逕為核減之。實際上，本件工程雖係委由聯德公司規劃設計及監造，而聯德公司所在地與上訴人公司所在地完全相同，故聯德公司拒絕辦理大數目數量之追減變更設計，尤其在規劃設計上亦浮濫編列設計，經被上訴人發現工程異狀，請求聯德公司善盡監造及核算責任，均遭其拒絕。且上訴人公司負責人乙○○於八十五年十二月二十日在台東縣調查站之調查筆錄中稱：「聯德公司當時的負責人是我本人」、「本件工程最後由本人負責之聯德公司設計規劃，並由本人負責之瑞慶公司得標承包」、「聯德公司實際負責人係我本人，後來瑞慶公司承包師院游泳池工程，於是將公司負責人名義變更為 余劉琇址 （本人之六姐），惟實際負責人仍係本人」；其行為違反受託規劃、設計工程之人不得投標及施工該工程之規定，尤其聯德公司成員並無具建築師執業資格，依法不得從事本件工程之設計、營造，從而為謀取不法利益，浮濫編列合約上之施工、數量及金額，且於辦理工程估驗時，溢付工程款，遇有大數量之追減預算變更，故意拖延不為辦理，以上經監察院就本件工程提出彈劾，被上訴人學校經辦人員並受查處，而在未完成驗收前，上訴人同意先交付游泳池給被上訴人學校先行使用。系爭工程，苟不論實做數量多少，全依合約總價結算，豈非故意不法圖利上訴人而何？一個人要主張其權利，必須先有一雙潔淨的手，然本件上訴人先是違法取得工程設計規劃，並違法承包工程於後，有違誠信原則等語，資為抗辯。
三、上訴人主張兩造於八十一年七月一日簽訂系爭工程之承攬合約，由上訴人以四千四百九十八萬五千元承攬被上訴人之系爭工程。簽約後，因被上訴人原規劃工地無法准建，遂另呈報教育部易地興建，依原合約第十二條予以工程變更，經兩造合意議定總工程款變更為四千四百九十三萬三千五百七十元，而系爭工程早於八十三年五月九日即已完工，且依約於八十三年七月五日辦理初驗、同年八月二十五日辦理複驗完成後，由上訴人交付游泳池鑰匙予被上訴人，並開放被上訴人教職員生使用，故至此已完成工程之交付，則依雙方合約規定結算及變更議定總價請求之工程款，其計算方式為議定總價四千四百九十三萬三千五百七十元加上追加工程部分四十九萬五千三百零二元，再減去上訴人實領之三千九百一十五萬四千四百零二元，被上訴人尚有六百二十七萬四千四百七十元未付之事實，固據提出工程合約書、被上訴人八十二年六月一日八二院總字第一二三○函教育部八十二年七月九日台（00）000000號函為證。被上訴人亦不否認兩造間於八十一年七月一日有簽訂系爭工程合約，約定總工程款為四千四百九十八萬元及嗣後因工程地點變更而為變更設計，且系爭工程已於八十三年五月九日完工，並經被上訴人於八十三年七月五日初驗、同年八月二十五日複驗後，由上訴人交付鑰匙予被上訴人，被上訴人並已開放予教職員工使用之事實，雖堪認上訴人主張兩造間確有系爭工程之承攬關係存在為真實。惟被上訴人則矢口否認有積欠上訴人工程尾款之情事，並辯稱本件工程雖以總價發包方式由上訴人承攬，但應按實做數量計價云云。經查：
㈠系爭工程合約第十五條第三項約定：「驗收結算：工程結算總價按總工程結算驗
收證明書計算之。」；第十二條約定：「甲方（即被上訴人）對工程有隨時變更計劃及增減工程數量之權，乙方（即上訴人）不得異議，對於增減數量，雙方參照本合約所訂單價計算增減之」，故兩造於八十四年十月二十四日第二次變更設計及八十五年十一月十八日第三次變更設計，特別註記：「上列單價業經雙方同意議定，作為原契約之補充單價，詳細單價分析表附後，竣工時按照實做數量結算」，足以證明本件工程確係依據實做數量計價，從而上訴人主張依照合約總價付款，顯有誤解。本件被上訴人原設計在校外台東縣體育場前興建符合國際標準之二十五公尺乘五十公尺棚架屋頂室內溫泉游泳池，惟上訴人得標後，因台東縣台東市代表會反對，改在被上訴人校內原游泳池舊址改為興建二十五公尺乘三十公尺之溫水游泳池，池體規格變更，由大變小，工程款追減二百七十五萬一千四百三十元，又因須拆除舊池體及增加若干設備，追加工程款二百七十萬元。上訴人主張合約總價為四千四百九十八萬五千元，按前述追加減後總價改為四千四百九十三萬三千五百七十元，嗣又追加工程四十九萬五千三百零二元，而系爭工程按實做數量計價之金額應為三千九百五十四萬九千九百零一元，此有被上訴人提出之總工程結算驗收證明書在卷可稽。依合約應保留百分之一之保固金三十九萬五千四百九十九元，上訴人已領取六次估驗款共計三千六百七十二萬二千三百一十八元，另被上訴人依法院命令給付上訴人債權人之金額為二百四十三萬二千零八十四元，合計三千九百五十四萬九千九百零一元，故上訴人實已無餘款可資領取，是其請求，自屬無據。
㈡本件如以工程總價結算，上訴人必須施做如合約書約定之數量，苟未達合約數量
，未施作部分即屬不完全給付。系爭工程合約雖採總價承包契約，且於「游泳池器材設備及本體工程投標須要知補充說明」第三條工程範圍第一款約定：「承包商應按設計圖、規範內容及本說明有關規定完成工程，但如有遺漏且屬必須安裝之項目，應由承包商予以補足，不另給價」。惟按總價承包契約（總價結算）旨由承包商遵照業主所訂圖說、規範、特定條款次第完成工程，並按簽約總價結算，理無數量計算錯誤或漏項等問題，並不得互相找補，然鑑於工程總價承包契約在規劃設計上常具潛在性疏失，對於雙方難免產生過高風險與責任，故此類契約在工程實務發展趨勢上，工程項目實做數量如較合約數量有所增減，率以變更原設計增減之，此可由內政部八十六年二月二十五日台八十六內營字第八六七二三九號函所附工程範本第十二條工程變更：「．．屬總價結算方式之契約，凡實做數量如較契約數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十之部分，得以變更設計增減之。．．．．」得到佐證。且由系爭工程合約第十二條約定可得而知⑴實做工程項目及數量較合約數量為少時，得變更設計核減之。⑵如有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價。事實上，遇有新增項目，被上訴人亦另補足之，例如上訴人起狀訴關於①游泳池本體增設不鏽鋼強化玻璃視窗工程②機房外過濾設備等增設鐵架房屋③增設平衡池鋼筋結構及配工程④增設仰泳、止泳繩及桿基座等工程⑤增設庭園燈三組含管線等追加部分，被上訴人已予計價予上訴人。而系爭工程曾作三次變更設計：⑴第一次於八十二年五月二十六日變更設計，追減五萬一千四百三十元。⑵第二次八十四年十月二十四日變更設計，追減七十四萬四千六百一十元。⑶第三次八十五年十一月十八日追加一百零四千三百七十五元。第二次及第三次變更設計記載：「上列單價，業經雙方同意議定，作為原契約之補充單價，詳細單價分析表附後，竣工時，依照實做數量結算。」且經兩造蓋章承諾在案，故可知係採實做計算。尤有進者，盥洗更衣建築工程面積之計算，兩造有爭議，原合約數量為五四五坪，第一次變更設計後之合約數量為五二二坪，實做數量只有一○三坪，經委請台灣省建築師公會鑑定，依其鑑定報告書之建議為本工程可依實做實算原則實質認定；結論則為本工程合約數量與圖說面積無法一致，設計資料亦無計算列式可供參考。是若依實做數量結算，盥洗更衣建築工程每坪單價九千元，原合約有五四五坪，共計四百九十萬零五千元，但實做僅一○三坪，計九十二萬七千元，應追減三百九十七萬八千元，被上訴人經催請設計及監造公司聯德顧問有限公司辦理變更設計，然該公司拒絕辦理，故被上訴人於結算時逕為核減之。實際上，本件工程係委由聯德顧問有限公司（下稱聯德公司）規劃設計及監造，而聯德公司所在地與上訴人公司所在地完全相同，故聯德公司拒絕辦理大數目數量之追減變更設計，尤其在規劃設計上亦浮濫編列設計，經被上訴人發現工程異狀，請求聯德公司善盡監造及核算責任，均遭其拒絕。且上訴人公司負責人乙○○於八十五年十二月二十日在台東縣調查站之調查筆錄中稱：「聯德公司當時的負責人是我本人」、「本件工程最後由本人負責之聯德公司設計規劃，並由本人負責之瑞慶公司得標承包」、「聯德公司實際負責人係我本人，後來瑞慶公司承包師院游泳池工程，於是將公司負責人名義變更為余劉琇址（本人之六姐），惟實際負責人仍係本人」；其行為違反受託規劃、設計工程之人不得投標及施工該工程之規定，尤其聯德公司成員並無具建築師執業資格，依法不得從事本件工程之設計，營造，從而為謀取不法利益，浮濫編列合約上之施工、數量及金額，且於辦理工程估驗時，溢付工程款，遇有大數量之追減預算變更，故意拖延不為辦理，以上經監察院就本件工程提出彈劾，被上訴人本校人員並受查處，而在未完成驗收前，上訴人同意先交付游泳池給被上訴人學校先行使用。系爭工程，苟不論實做數量多少，全依合約總價結算，豈非故意不法圖利上訴人。
㈢被上訴人雖抗辯上訴人既主張被上訴人應自八十三年八月二十五日完成驗收，則
其承攬報酬請求權應自八十五年八月二十六日起算，即已逾二年之消滅時效期間而消滅云云。依合約第十五條（付款辦法）第四項：乙方於全部工程及手續完成後，經正式驗收，並繳存保固切結及保不漏切結，除保留工程總價百分之一作為工程保固金，俟保固期滿後，再行發還外，其餘尾款結清，並無息退還乙方所繳存之全部工程保證金。有該合約書影本在卷可憑。再依被上訴人製作之營繕工程結算驗收證明書之記載驗收日期為八十六年五月廿六日，亦有上訴人提出之該證明書影本在卷可憑，依上說明，上訴人之尾款自八十六年五月廿六日始得請求，上訴人於八十六年十一月七日起訴請求，自未逾二年之消滅時效期間，被上訴人上開所辯，自不足採信。
四、綜上所述，被上訴人既已付清上訴人所應取得之工程款，自無積欠上訴人工程款之情事，上訴人上訴意旨仍執應按總價計算工程款以為請求，洵屬無據，不能准許。原審雖以時效已經完成而為上訴人敗訴之判決，惟上訴人請求權之時效，尚未消滅，已如前述。惟上訴人已領得全部之工程款（除保留款外），亦如前述，上訴人之上訴仍應認為無理由，予以駁回。
五、最高法院發回意旨以：上訴人主張系爭工程於八十三年五月九日完工後，於同月二十五日交付被上訴人使用，被上訴人至八十六年五月二十六日始於「營繕工程結算驗收證明書」結算時，未經上訴人同意，以實作實算為由扣減工程款，已嚴重違法等語（見原審卷第一七八頁）。上訴人似主張被上訴人扣減工程款已逾民法第五百十四條規定之除斥期間。原審對此上訴人有利之主張，未說明何以不足採之意見，已有未合。又原審認定系爭工程之結算方式為實作實算，惟上訴人所舉已施作完成之新增施作項目，並未支付工程款者，如拆除空中大學大樓、增設熱水爐二台、不鏽鋼儲油槽、機房外移管線工程、平衡池工程、不鏽鋼管路及配路增設等，是否依實作實算方式計入已付工程款，原判決均未加說明，亦有判決不備理由之違法。又原判決謂盥洗更衣建築工程面積原合約為五四五坪，第一次變更設計後為五二二坪，惟實作數量僅一百零三坪，其認定之依據何在？系爭工程保固期間為三年，倘保固期間已屆滿，因被上訴人自承保固金尚未給付（見原審卷第一二０頁），則上訴人得否領回保固金？能否謂上訴人已無餘款可領？原審亦未詳予調查審認，遽以上開理由為上訴人不利之判決，尚嫌速斷。本院經查：
㈠按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請
求修補或解除契約或請求減少報酬外，並得請求損害賠償；又按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。民法第四百九十五條第一項、第五百零二條第一項分別定有明文。故民法第五百十四條第一項定作人之減少報酬請求權均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅之規定，其減少報酬請求權即係指民法第四百九十五條第一項之工作瑕疵及民法第五百零二條第一項之完成工作遲延而生之請求權，然本件系爭工程，被上訴人並無因上訴人工作瑕疵或完成工作遲延而主張減少報酬，而是依約以實做數量計價給上訴人，並無減少報酬情事，從而最高法院發回意旨指上訴人似主張被上訴人減少報酬請求權之除斥期間業經逾民法第五百十四條規定一年之除斥期間云云，顯有誤會。
㈡又上訴人請求工程款六百二十七萬四千四百七十元，係主張依合約總價計算之結
果，對於拆除空中大學大樓、增設熱水爐二台、不鏽鋼儲油槽、機房外移管線工程、平衡池工程、不鏽鋼管路及配路增設等，上訴人認均包括在系爭工程款金額內，上訴人並未有所爭執，故最高法院發回意旨上揭工作項目是否依實作實算方式計入已付工程款，有查明之必要，顯非兩造爭執之事項，且查，苟應追加上揭工作項目，然聯德顧問有限公司則始終未申請辦理追加可以證明。
㈢又盥洗更衣建築工程，變更設計後之面積為五二二坪，然上訴人實作僅一０三坪
，此點由台灣省建築師公會鑑定報告書㈢合約面積分析第四點認定：「全部室內面積實際總面積遠小於估驗計價單數量（即五二二坪）」可以證明，上訴人如主張實做面積達合約數量五二二坪，亦未負舉證責任，故不可採。
㈣至於保固金，則因上訴人不認同系爭工程結算金額，上訴人並未到被上訴人學校
辦妥切結手續並出具「保不漏切結書」，故其未為對待給付，被上訴人自得拒之，均併予敍明。
六、兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均不影響本件判決之結果，無庸一一論列，附此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條判決如主文。
中華民國九十三年八月三十日
審判長法官吳鴻章
法官張健河法官黃永祥右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。上訴時應提出委任律師或具律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項(詳附註)所定關係之釋明文書影本。
法院書記官吳家瑩中華民國九十三年八月三十日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一(第一項、第二項)：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。