裁判字號：最高法院94年台上字第3967號刑事判決
裁判日期：民國94年07月22日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
最高法院刑事判決九十四年度台上字第三九六七號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
街11上列上訴人等因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年五月五日第二審判決（九十三年度選上訴字第一四七一號；起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十二年度偵續一字第二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人即被告甲○○明知 游國 相（原審另行審結）、 賴儀松 均係第十四屆彰化縣員林鎮鎮長選舉之候選人，竟與 游國相 共同基於意圖使賴儀松不當選之犯意聯絡，先由被告製作標題：給自認「清廉、用心」的民進黨鎮長候選人—賴儀松的一封公開信，內載「真替員 林鎮民 擔心，擔心您一向知道抓住權勢及Ａ錢的手法」、「在『清廉』的背後隱藏多少不為人知的官商勾結」、「我擔心一但您選上以後，手握員林鎮民的生殺大權，仍要依照以往方式Ａ錢」、「政客披著政黨外衣，用政治力遂行政黨外遇，謀取類似砂石牌的私人利益」之宣傳文件後，於民國九十一年一月二十日將上開文宣交予游國相，再推由游國相交由不知情之印刷店負責人大量印製，並於九十一年一月二十一日下午四時許起至同年月二十三日，交予不知情之劉 張月梧 、 陳秀桃 、 賴俊升 、 陳國華 及 蕭文哲 等送報員，以夾報之方式散發上開由被告簽名之廣告文宣，而傳播上開不實之事，足以影響選民對於候選人賴儀松品德操守之認知，足生損害於賴儀松及選舉之公正性等情。因而撤銷第一審對被告為無罪諭知之判決，改判論處被告共同意圖使候選人不當選，以文字傳播不實之事，足以生損害於他人罪刑，固非無見。
惟查：㈠沒收於裁判時，併宣告之。故沒收之物，不特於犯罪事實中有具體之記載及於主文內詳加宣示，即於理由欄內亦應將其認定之理由、所憑之證據及法律之適用詳為敘述，始為適法。原判決理由固記載「扣案印製有如事實欄所載文字之文宣一張（已發，附於選他三二號卷第五頁）及一批（未發，九十一年度保字第三０八號），為共同被告游國相所有（業據被告供承在卷），且係供犯罪使用（已發）及預備（未發）之物，依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收」。惟未於主文欄宣告沒收，且事實欄內亦無關於該扣押物之記載，顯屬於法有違。㈡科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上之理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十一條第十四款，其判決當然違背法令。原判決事實欄記載被告於九十一年一月二十日，將宣傳文宣交予游國相，再推由游國相交由不知情之印刷店負責人，大量印製文宣，並於九十一年一月二十一日下午四時許起至同年月二十三日，交予不知情之劉張月梧、陳秀桃、賴俊升、陳國華及蕭文哲等送報員，以夾報之方式散發文宣等情。惟稽之卷內資料，扣案文宣，係先後由賴儀松競選總部總幹事 陳忠孝 ，於九十一年一月二十一日，持文宣影本一份，向法務部調查局彰化縣調查站員 林據點 提出檢舉（警局卷第四至六頁）；並由賴儀松於同日向台灣彰化地方法院檢察署檢察官提出告訴時，同時提出文宣一份（未附卷）；再由賴儀松於九十一年一月二十五日，向檢察官申告時，提出文宣一份附卷；另由彰化縣警察局員林分局人員，於九十一年一月二十二日凌晨三時許至五時許之間，持台灣彰化地方法院法官核發之搜索票，分別在陳秀桃、賴俊升、陳國華、劉張月梧、蕭文哲等人之處所查獲（警局卷第十二至三十三頁）。似無其他關於被告與游國相於九十一年一月二十三日，以夾報之方式散發文宣行為之證據。原判決事實欄該部分記載，與所採用之證據不相適合，自有證據上理由矛盾之違法。㈢審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎。如有應行調查之證據，未經依法調查，或證據雖已調查，而其內容尚未明瞭，遽行判決，均屬應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又公職人員選舉罷免法第九十二條之意圖使候選人當選或不當選罪，以行為人有意圖使候選人當選或不當選，而以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人，為構成要件。其所謂散布，乃散發傳布於公眾；至於傳播之行為，自以行為人以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，而著手於傳播不實之事之行為，使不特定之多數人，得以共見、共聞之情況，始克相當。依卷附搜索扣押筆錄及彰化縣警察局員林分局搜索經過結果陳報書之記載，本件扣案文宣，計在陳秀桃處所查獲二捆（二千五百份）、賴俊升處所查獲一萬零五百份、陳國華處所查獲一千五百份、劉張月梧處所查獲約一千份（警局卷第十三、二十、二三、二七頁）。且陳秀桃於警詢中陳稱「是中央日報社 凃芳櫻 委託我派發的，何人所有，我不知道」（同上卷第十一頁反面）；賴俊升於警詢中陳稱「警方來時，我所派發之海報均尚未送發出去」（同上卷第十七頁反面）；劉張月梧於警詢中稱「是游國相於九十一年一月二十一日十六時許，親自拿二萬四千份到我家，要求我幫他邀集員林各送報員來替他夾報，送給訂報客戶，但並未全部送出去」（同上卷第二五頁反面）；蕭文哲亦於警詢中陳稱「目前辦理中央日報業務及夾報廣告的事項」、「該張廣告，我是○○○鎮○○街○○號（民眾日報）拿的」、「【警方查扣】約五百張」（同上卷第三一頁正反面）。上揭劉張月梧、陳秀桃、賴俊升、陳國華及蕭文哲所持有之文宣，似均於派報處所，即為員警執行搜索而查扣。又賴儀松於偵查時陳稱「（選舉宣傳廣告紙何來）我朋友提供的，但名字我不想說」（選他字第二０三號卷第三頁反面），核未指出該紙文宣，乃因被告與游國相散布或傳播之行為而取得。原審未詳查賴儀松及陳忠孝所持有之文宣，是否因被告與游國相之散布或傳播行為而取得之物品，遽於理由欄內記載該份係已發之文宣（原判決第八頁末七行）。又對於理由欄所記載未隨報發出之文宣，如何符合於公職人員選舉罷免法第九十二條選舉誹謗罪所規定之要件，亦未為任何論述或說明。自有調查未盡與理由不備之違法。㈣公職人員選舉罷免法第九十二條之意圖使候選人當選或不當選罪，均以行為人故意虛捏事實為必要。事實審法院，就行為人是否具有此項故意，抑或基於合理之懷疑，致誤認有此事實，自應詳予調查，始足正確適用法律。關於上揭文宣內指摘賴儀松之事項，被告始終辯稱：因渠有砂石開採區，但申請砂石公司執照未獲許可，而晉川砂石公司無砂石開採許可權，仍取得公司登記。且賴儀松嗣於八十一年彰化縣政府發布命令禁止核發砂石業營利事業登記證及禁止河川採砂石後，將晉川砂石公司以新台幣（下同）一百萬元與其簽訂買賣協議書，較之賴儀松自承砂石牌照申請費用一萬餘元，顯然獲取暴利云云。查依卷附晉川砂石公司登記資料，賴儀松並非該公司之股東（選他字第二０三號卷第二九至三一頁），且賴儀松於原審亦自承其太太為該公司股東，但只是一小部分股權等語（原審卷第三八頁）。而卷附文宣內容所記載之買賣協議書，卻由賴儀松具名，將晉川砂石公司以一百萬元讓與被告。且被告亦辯稱協議過程，先由賴儀松出價一百六十萬元，嗣後以一百萬元成交等語（原審卷第三八頁）。原審雖於判決理由㈤⑵說明該買賣價格係被告與賴儀松各自盤算商業利益所議定，無法據此認定賴儀松以一百萬元出售公司執照即有不當獲利之事實。然賴儀松為何於未具備股東身分資格情形下，仍得與被告簽訂買賣契約書，暨其是否出價一百六十萬元，嗣由被告要求減價至一百萬元等情，被告主張係緣於賴儀松先前之官商勾結行為所致。被告該項指摘，究係出於蓄意虛構，抑或其個人主觀上之判斷，自有調查之必要。原審未命賴儀松以證人身分具結並依法踐行詰問，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈤文宣上記載賴儀松以一百萬元出售晉川砂石公司執照獲利一節，前經游國相於八十五年三月參與第三屆國民大會代表競選期間，以同一事實製作傳單，經檢察官認有違反公職人員選舉罷免法第九十二條之罪嫌而提起公訴，嗣經台灣彰化地方法院、台灣高等法院台中分院上訴審、更㈠審判決有罪，至更㈡審始改判無罪確定，被告曾於該案件，以證人身分到庭作證。原審以被告既曾為該案件之證人，對案件涉訟過程應有知悉，復於第十四屆彰化縣員林鎮鎮長競選期間，再度以此事攻擊賴儀松，顯見被告與游國相之間，確有意圖使賴儀松不當選之共同犯意聯絡，而以文字傳播該不實之事（原判決理由㈥）。然游國相指摘賴儀松在轉讓晉川砂石公司過程中有不當行為，經法院為無罪判決確定。被告於第一審供稱「那個案子，我不清楚」（第一審卷第六九頁）；原審亦供稱「（對於另案八十五年度偵續字第三七號游國相違反公職人員選舉罷免法案件之全部卷證有何意見）這些是游國相所作所為，我不清楚，而且我們也不是常在一起，他是利用選舉之時去跟我談論一些，我會跟賴儀松認識，是游國相介紹的，游國相的事情，是賴儀松比較清楚」（原審卷第八七、八八頁）。原判決理由內，則未說明被告於游國相前案受無罪判決之情況下，依據何種客觀事證，仍得認其明知指摘賴儀松在出售晉川砂石公司獲利一節，確屬不實之事；又對於被告所為不知游國相先前所涉案件之辯解，如何不足採，亦未於理由內為任何說明。遽以被告曾在該案件為證人，對案件涉訟過程應有所知悉，為認定被告犯罪證據之一，亦有判決不備理由之違法。以上或為檢察官、被告上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年七月二十二日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官韓金秀法官林勤純本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年七月二十七日
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