裁判字號：臺灣新竹地方法院99年簡上字第181號刑事判決
裁判日期：民國99年12月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決99年度簡上字第181號上訴人即被告 陳盡孝 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院竹北簡易庭99年度竹北簡字第389號中華民國99年9月21日第一審簡易判決（聲請案號：臺灣新竹地方法院檢察署99年度毒偵字第1396號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳盡孝前因施用毒品案件，經本院於民國91年9月6日以91年度毒聲字第878號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，而於91年9月20日釋放出所執行完畢，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於91年9月24日以91年度毒偵字第1144號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經本院於93年8月16日以93年度竹北簡字第164號判決判處有期徒刑6月，並於93年9月13日確定；再因施用毒品案件，經臺灣高等法院於94年3月30日，以94年度上易字第374號判決判處有期徒刑6月，並於94年3月30日確定。
二、陳盡孝另因竊盜案件，經本院於95年5月18日以95年度易字第143號判決判處有期徒刑6月，並於95年5月29日確定，嗣於96年5月8日縮刑期滿執行完畢出監。
三、陳盡孝仍不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年4月24日6時許，在新竹縣新豐鄉員山村9鄰185號住處旁車棚，以將甲基安非他命毒品放在玻璃球吸食器內加熱生煙吸食之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於99年4月26日7時55分許，陳盡孝在未經有偵查權之機關或公務員發覺其有犯罪嫌疑前，主動向該管公務員即新竹縣政府警察局竹北分局新豐分駐所員警自首申告犯罪，表示其有施用第二級毒品甲基安非他命等語並自願接受裁判，嗣為警經其同意採集尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
四、案經新竹縣政府警察局竹北分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分：按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度，而依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效，法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照。是此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，故此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力，最高法院96年度臺上字第2860號判決可資參照。經查，本案被告陳盡孝於99年4月26日為新竹縣政府警察局竹北分局新豐分駐所員警所採集之尿液，經其依前開作業流程，送詮昕科技股份有限公司鑑定，該公司於99年5月5日出具之00000000號濫用藥物尿液檢驗報告，揆諸前揭說明，自屬「法律規定」得為證據者，應具證據能力。次按，本案認定事實所引用之文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，故前揭各該證據，均得採為證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：上揭事實，業據上訴人即被告陳盡孝於警詢、本院準備程序及審理時均坦承不諱（偵卷第5頁至第6頁、181號本院卷第27頁、第45頁面），又被告於99年4月26日為新竹縣政府警察局竹北分局新豐分駐所警員所採集之尿液送驗，結果呈安非他命陽性及甲基安非他命陽性反應，有新竹縣政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、詮昕科技股份有限公司99年5月5日00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1份附卷可憑（偵卷第9頁至第10頁），足認被告之自白確與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪及科刑：核被告陳盡孝所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。原審依刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段之規定，量處被告有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，核其認事用法均無不合，量刑亦屬妥適，應予維持。被告雖提起上訴認原審判決量刑過重等語，然按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。本件原審判決已考量被告被告前有施用毒品之素行，且經施以觀察勒戒處分後，本次又再度施用足以導致精神障礙及生命危險之成癮性毒品，是其前經施以觀察勒戒治仍無法使其戒斷毒癮，足見其缺乏拒用毒品之決心及悔改之意，兼以施用毒品所生危害以自戕健康為主，及其施用次數，犯罪後自首之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑5月，並就上開宣告刑部分諭知如易科罰金之折算標準，尚無失當之處，被告空言爭執原審量刑失衡，執詞上訴，難認為有理由，應予駁回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官趙佳儀到庭執行職務。
中華民國99年12月16日
刑事第二庭審判長法官賴淑敏
法官王子謙法官楊數盈以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國99年12月16日
書記官陳麗麗附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。