裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第1961號刑事判決
裁判日期：民國108年08月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第1961號上訴人即被告 何博緯 指定辯護人 趙乃怡 律師（義務辯護）上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第1047號，中華民國108年4月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第25867號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、何博緯明知 硝甲西泮 為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定的第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣含上述第三級毒品成分之「梅片」（下稱毒品梅片）以營利之犯意，於民國107年8月5日23時58分，以其所有之IPHONE廠牌手機1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）連結網際網路，在微信通訊軟體中，以暱稱「七先生（ID：Z0000000000）」，在聊天室「北中南可廣」中，發表「急拋梅小姐要的私」之文字，以此方式刊登販賣毒品梅片之廣告訊息，適為臺北市政府警察局大同分局警備隊警員 葉文禮 執行網路巡邏發現上情，而喬裝買方與何博緯接洽，並相約於107年8月7日22時30分在新北市○○區○○路0段000號前以新臺幣(下同）5,500元之代價，交易毒品梅片10片。何博緯於同日22時21分到達上址後，將毒品梅片10片交予喬裝為買家之葉文禮時，葉文禮表明員警身分查獲而未遂。嗣警當場扣得含硝甲西泮之毒品梅片10片（總淨重10.154公克，驗餘總淨重10.125公克）及IPHONE廠牌手機1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）。
二、案經臺北市政府警察局大同分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案所引用之供述證據，檢察官、上訴人即被告何博緯（下稱被告）之辯護人均未爭執各該證據之證據能力，本院審酌該等供述證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，與待證事實均具有關聯，以之作為證據應屬適當，且檢察官及辯護人迄至言詞辯論終結前，亦未就證據能力部分聲明異議。又本案所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是後述所引用之供述及非供述證據均有證據能力，先予敘明。
二、認定事實所憑之證據及理由：被告於本院審理時未到庭，其上訴本院對上開犯罪事實亦未爭執，有刑事上訴狀在卷可查（見本院卷第27、29頁）。而被告於警詢、偵訊及原審準備及審理程序均坦承不諱（見偵卷〈107年度偵字第25867號卷〉第14至20、54至55頁，原審卷第84、152頁)，並有查獲員警葉文禮職務報告、臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、被告使用微信語音通話與葉文禮聯絡譯文各1份、微信通訊軟體擷取對話螢幕照片14張附卷可查（見偵卷第10至11、26至28、34至44頁），及扣案之IPHONE廠牌手機1支（內含門號0000000000號SIM卡1張)、扣案毒品梅片10片之照片在卷可佐。上開扣案毒品梅片10片，經交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，檢出第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam）成分(總淨重10.154公克，取樣0.029公克，驗餘總淨重10.125公克)，有交通部民用航空局航空醫務中心107年8月21日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份在卷可參（見偵卷第80頁），堪認被告前開任意性自白與事實相符，足以採信。綜上，本件事證明確，被告意圖營利販賣第三級毒品硝甲西泮未遂之犯行，堪以認定，應依法論科。
三、適用法律說明：
(一)按硝甲西泮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品。本件被告既有販賣毒品之故意，且依約攜帶毒品前往約定地點進行交易，被告已著手實施販毒行為，惟員警原無買受毒品之意，意在辦案，以求人贓俱獲，故形式上被告與員警就毒品交易之意思表示雖合致，被告並已攜毒準備交付，但因警察伺機逮捕，事實上彼此間並不能真正完成買賣毒品之行為，因此，被告上開犯行，應論以販賣第三級毒品未遂罪。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
(二)刑之加重減輕事由：⒈被告前於105年因幫助詐欺罪，經臺灣基隆地方法院105年度
簡字第1334號判處有期徒刑3月，於106年3月28日易科罰金執行完畢，於106年間又因持有第二級毒品罪，經臺灣臺北地方法院以106年度簡字第3357號判處有期徒刑2月確定，於
107年4月3日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官釋字第775解釋文意旨參照）。因而，刑法第47條第1項規定之「應」加重最低本刑（即法定本刑加重），於修法完成前，應暫時調整為由法院「得」加重最低本刑（即法官裁量加重），法院於量刑裁量時即應具體審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等情，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形(司法院釋字第775號解釋 林俊益 大法官及蔡炯燉大法官協同意見書意旨可參）。審酌被告前所犯幫助詐欺案件、持有第二級毒品案件，各於106年3月28日、
107年4月3日以易科罰金執行完畢，雖未入監執行刑罰，然其所犯持有第二級毒品罪，甫於107年4月3日以易科罰金執行完畢，旋於半年內，再犯本件同與毒品相關之案件，且再犯後案為法定刑7年以上有期徒刑之重罪，綜上說明，可見被告因累犯而加重其本刑，並無致所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形。因此之故，審酌被告前已有與毒品相關之案件經判刑並執行完畢，且非初犯，仍再犯與毒品相關之販賣第三級毒品硝甲西泮案件，顯見刑罰之宣示及執行並未產生警惕作用，可徵其刑罰反應力薄弱，應加重其刑。
⒉又被告本件未及出售第三級毒品硝甲西泮，即為警查獲，其犯行僅止於未遂，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
⒊按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均
自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就本案販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查、原審審理時皆自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑。
⒋被告本件販賣第三級毒品未遂罪，有上開刑之加重、減輕事
由，應依刑法第71條第1項、第70條規定，就法定刑為先加重後遞減輕其刑。
四、原審認被告有其事實欄所載之罪，犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項等規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告明知硝甲西泮為毒品危害防制條例所定之第三級毒品，對人體戕害甚重，竟為貪圖不法所得，即漠視毒品之危害性及法令禁制，擬販賣並交付予他人，所為不僅危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，並致毒品買賣交易之風難以杜絕，至為不該，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、販毒數量、未及賣出即為警查獲、素行、高職肄業之智識程度及現職廚師、經濟小康之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年4月，並說明：㈠按毒品危害防制條例第18條第
1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決採相同意旨）。本件扣案含有第三級毒品成分的毒品梅片10片（驗餘總淨重10.125公克）係供被告販賣第三級毒品所用，而販賣行為既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，依照上開說明，前揭物品即不屬同條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護的違禁物，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。至鑑驗用罄之毒品，既均已滅失，自毋庸再予宣告沒收。㈡扣案IPHONE廠牌手機1支(內含門號0000000000號SIM卡1張），為供被告聯絡購毒者所用之物，業經被告供述在卷(見原審卷第84、151頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收等旨，經核原審認事用法俱無違誤，量刑亦稱妥適，宣告沒收合於規定。辯護人為被告辯護，請求從輕量刑等語。惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。本件原判決量刑時，已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，原審就被告所犯上開罪，所量處之刑尚屬適法，無違比例原則，並無顯然失出或有失衡平之情，要難指為違法。被告上訴本院爭執不應依累犯規定加重其刑云云，惟原審審酌大法官會議釋字第775號解釋意旨，認被告本件累犯縱依累犯規定加重其本刑，亦無致所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形，而裁量加重其本刑，經核無不合，被告就原審適法之裁量權行使，恣意指摘，再事爭執，其上訴核無理由，應予駁回。
五、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官劉恆嘉提起公訴，檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國108年8月13日
刑事第二十一庭審判長法官許宗和
法官黃玉婷法官黃惠敏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳錫欽中華民國108年8月13日