裁判字號：臺灣高等法院94年上更(一)字第710號刑事判決
裁判日期：民國95年05月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上更(一)字第710號上訴人即被告甲○○
號（現另案於台灣台北監獄執行中）選任辯護人 莊柏林 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院91年度訴字第274號，中華民國91年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署90年度偵字第3899號），提起上訴，判決後經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於意圖販賣而持有第一級毒品部分撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑伍年。扣案之海洛因淨重零點叁貳公克沒收銷燬之，包裝紙壹張（重零點貳零公克）沒收。
事實
一、甲○○與其朋友乙○○均有施用第一級毒品海洛因（下簡稱海洛因）之習慣（甲○○施用海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，業經另案分別判處有期徒刑10月及7月在案，乙○○施用海洛因之犯行，於民國90年3月5日22時許，在台北市○○路○段○○○號3樓為警查獲後，當日從乙○○之供述中得知甲○○可能涉有販賣海洛因嫌疑（檢察官原於起訴書中認定甲○○亦涉有自90年2月20日起至90年3月5日販賣多次海洛因犯行，然檢察官於台灣台北地方法院審理時，業就甲○○所涉此部份販賣海洛因部分表明「限縮起訴範圍」『並非撤回起訴』），警方為期查獲販賣海洛因者，遂請乙○○協助警方辦案，經獲乙○○同意，乙○○便於同日（約同日22時起至同日22時30分間），打電話與甲○○聯絡。乙○○於電話中佯欲購買價值新台幣（下同）3千元之海洛因，而甲○○明知海洛因係屬毒品危害防制條例所規範之第一級毒品，不得持有、販賣，竟仍基於販賣毒品海洛因之故意，於電話中同意出售，並於電話中約定於同日23時許，在台北市○○路○段○○○巷○弄口ＯＫ便利商店前交易。旋甲○○即持海洛因1包（淨重0.32公克），依約定之時間騎機車至上開ＯＫ便利商店前欲交予乙○○。而警方並未將乙○○帶至上開ＯＫ便利商店，由服務於台北市政府警察局刑事警察大隊之偵查員 江進元 （現服務於台北市政府警察局少年警察隊）及 陳貴鵬 （現服務於台北市政府警察局北投分局）預先埋伏於上開ＯＫ便利商店內。 嗣江進元 及陳貴鵬於同日23時許，發現甲○○出現於上開ＯＫ便利商店前時，其2人便衝出該店，表明其2人警察身分，並出手逮捕甲○○。而甲○○明知上前逮捕其之人為依法執行職務之警察，竟於上開2名警察逮捕其之際，出手反抗，並咬傷江進元之右手臂（江進元就傷害部分業於原審法院審理時撤回告訴），然甲○○終仍為江進元及陳貴鵬所制伏，並於甲○○所騎乘之機車置物箱內取出上開甲○○欲販售之海洛因1包（妨害公務部分已經判決確定）。
二、案經台北市政府警察局移請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○供承有於上揭時地接獲乙○○來電，表明欲買3千元之海洛因，其即於90年3月5日23時許前往約定之右開便利商店前，於警員自便利商店衝出，經表明警察身分並欲逮捕伊時咬傷警員等事實，惟矢口否認有販賣海洛因之犯行，辯稱乙○○是要伊幫忙打電話給綽號「 阿娟 」，其欲向「阿娟」買海洛因，因乙○○欠「阿娟」錢不方便打電話，就委請伊打電話給「阿娟」，並假裝是伊要買，一起到上揭便利商店，伊只是替乙○○聯絡「阿娟」，乙○○並不是要跟伊買海洛因，伊亦未帶何海洛因至現場，警察在伊機車行照內所查獲之海洛因不知是何人所有的云云。經查：
（一）、乙○○因施用毒品海洛因，於90年3月5日晚上10時許，
在台北市○○路○段○○○號3樓為警查獲，嗣乙○○此部分施用毒品海洛因之犯行，經送觀察勒戒結果，認無繼續施用毒品傾向，業經台灣台北地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第610號處分不起訴之事實，除據證人乙○○供述外，並有該偵查卷影本在卷可參，而經警訊問乙○○施用毒品海洛因之情節，依乙○○之供述，獲悉被告涉有販賣毒品海洛因嫌疑，警方為求人贓俱獲，要求乙○○協助警方辦案，乙○○乃於90年3月5日晚上10時許（約於當日晚上10時起至當日晚上10時30分間），打電話予被告，佯稱欲購買3千元海洛因之事實，此據證人乙○○及查獲警員江進元、陳貴鵬分別於偵查中及原審法院審理時供述在卷，而被告於偵查中、原審法院審理時及本院前審調查時亦供承於電話中乙○○有說要向伊購買3千元之海洛因，並約定於當晚11時在台北市○○路○段○○○巷○弄口ＯＫ便利商店前見面等語，而被告於90年3月5日晚上11時許前往其與乙○○所約定之上述便利商店前，經為警方所逮捕，警方並於逮捕被告之前曾表明警察身分，而被告於為警逮捕之際曾反抗並咬傷警察江進元之事實，除據證人江進元及陳貴鵬分別於偵查中及原審法院審理時供述在卷外，另證人即該便利商店之店員丙○○於偵查中、原審法院調查時及本院審理時證稱：當天有2名警員至伊店內埋伏，後來看到2名警察衝出去與另外1人發生拉址等語（見偵查卷第102頁反面及原審卷第178頁），而被告於偵審時亦供承：
警察逮捕其之前曾表明警察身分，其於警察逮捕時曾咬傷警察等情；另經警在現場自被告之機車置物箱內取出上開海洛因1包之事實，亦據證人江進元及陳貴鵬分別於偵查中及原審法院審理時證述在卷，而該包查扣之物品送請法務部調查局鑑驗結果，發現確含海洛因成分，淨重0.32公克，有法務部調查局90年4月4日陸㈠00000000號鑑定通知書附卷可參。
（二）、至被告雖辯稱乙○○在電話中是要伊聯絡「阿娟」前來
，以便向「阿娟」購買海洛因，並不是要向伊買海洛因，警察所查獲之海洛因並非伊所有云云，而證人乙○○於本院前審調查時亦附和被告所辯，供稱：伊當時打電話給被告是要被告幫伊聯絡「阿娟」，伊是要向「阿娟」買海洛因，並不是要向被告買云云。惟查證人乙○○於警訊及偵查中即證稱伊當天打電話給甲○○，是說要向其買海洛因，並約定交貨之時間地點云云；嗣於原審法院調查時復證稱：警察叫伊打電話給甲○○，當時跟甲○○講要買海洛因，甲○○說好，就約定時間地點，沒有提到「阿娟」等語（見原審卷第97頁），且查經警於上揭時地查獲乙○○施用海洛因犯行，經依乙○○供述獲悉被告涉有販賣海洛因嫌疑，因而要求乙○○協助警方辦案，以求人贓俱獲，乙○○因而打電話予被告佯稱欲購買海洛因，實乙○○既實際並無購買海洛因之意思。
（三）、又扣案之毒品海洛因雖非警方於逮捕被告後第1次搜索
被告機車時即扣押之物，而是當日第2次搜索後始發現之物，此據證人江進元及陳貴鵬供述在卷，惟警方逮捕被告後，於第1次搜索未能查扣海洛因，係由於被告曾於現場指稱看到「阿娟」駕駛白色汽車至現場，警方遂駕偵防車帶被告追趕白色汽車，然無所獲，始回現場並於第2次搜索時扣得上開海洛因之事實，此據證人江進元及陳貴鵬供述外，並經被告自承在卷，惟依前所述，證人乙○○於電話中並非委請被告聯絡「阿娟」前往上開約定地點，而被告當日亦未曾聯絡「阿娟」至上揭ＯＫ便利商店前，足見被告有關「阿娟」駕駛白色汽車至現場之說詞顯係被告所杜撰之事實，警方第1次搜索時未能查扣海洛因，係因被告杜撰「阿娟」至現場，致警方為追緝「阿娟」，未能詳細搜索所致，而查證人乙○○於電話中向被告表明欲購買3千元之海洛因，被告即攜帶1包前往約定之交易地點，足徵扣案之海洛因應係被告帶至現場之毒品無誤。
（四）、扣案之海洛因包裝送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結
果：「其上指紋因紋線重疊，且特徵點不足，無法比對」，有該局中華民國91年5月3日刑紋字第0910102429號函附卷可參，該扣案之海洛因包裝袋上雖未發現被告之指紋，惟查該包裝袋上之指紋因紋線重疊，且特徵點不足，致無法比對，始無法鑑定，尚難因該包裝袋尚未查獲被告指紋即遽認被告未持有該包海洛因，玆證人乙○○既於電話中向被告表示欲購買3千元之海洛因，而被告於電話中亦同意出售，並依約攜帶海洛因前往上開ＯＫ便利商店前欲交付與證人乙○○，足見被告確具販賣毒品海洛因意圖甚明。
（五）、至被告雖另辯稱其於警訊時之供述係遭受警方誘導、威
脅所致，在檢察官偵訊時，警察說要與警訊相同云云「見本院95年3月22日行準被程序筆錄），惟查本院據以認定被告成立本件犯行並非依據被告於警訊時之供述，是被告於警訊時究為如何之供述，並不影響本件事實之認定，而在檢察官偵訊時被告之供述，經查並無被告為脅迫之證據，其前開辯解，尚非可採。
（六）、另被告前曾請求調閱上開ＯＫ便利商店90年3月5日23時
許之錄影帶，惟證人丙○○於原審法院調查時業已證稱該店之大門貼有廣告紙，且錄影機攝錄之方向為櫃台周圍，而當日之錄影帶經伊看過後並未發現被告被警方逮捕之畫面等語（見原審卷91年7月12日審理筆錄），嗣於本院審理時，經向台北市政府警察局函調被告逮捕過程之錄影帶，經該局表示，業於90年4月4日以紅保管字第593號送臺灣臺北地方法院檢察署贓物庫保管，有該局95年1月13日北市警刑二字第09530463900號函在卷可考，嗣經本院調取該錄影帶95年3月22日勘驗結果，該錄影帶為均無畫面，有本院95年3月22日行準備程序筆錄在卷可查，嗣再經傳喚證人丙○○到庭證稱：當天有便衣刑警將錄影帶調走，過1、2天，警察拿來還說錄影帶沒有錄到等語（見本院95年5月16日審理筆錄）。則該錄影帶或有人為之疏失致畫面為人清除，然無從據為被告有利之依據甚明。
（七）、綜上所述，本件事證明確，被告洵堪認定。
二、（一）、查乙○○因施用毒品海洛因之犯行於上揭時地為警查獲後，經警訊問後，由乙○○之供述中獲知被告涉有販賣海洛因嫌疑，警察為求人贓俱獲，而要求乙○○協助辦案，乙○○遂打電話給被告佯稱欲購買海洛因，惟實際並無購買海洛因之真意，而被告於接獲乙○○來電後，隨即攜帶上揭海洛因一包依約前往約定之交易地點，欲交付與乙○○，被告顯具有販賣毒品海洛因之故意，雖乙○○實際並無購買毒品海洛因之真意，致無法完成本件之交易，惟被告既已基於販賣毒品海洛因之意思而攜帶毒品海洛因前往準備交付，顯已著手實施販賣毒品海洛因之行為，自應仍論以販賣第一級毒品未遂罪（參照最高法院89年台上字第3434號判決），而查本件並無積極證據足資證明被告係意圖營利而販入毒品海洛因，惟查依被告供述其曾以3千元向「阿娟」購買重約0.6公克之海洛因1包等語（見原審卷91年6月21日訊問筆錄），而本件被告欲以3千元販賣之毒品海洛因1包重0.52公克，顯較被告原以同一價格販入之毒品海洛因重量為輕，且查被告於乙○○在電話中向其表明欲購買3千元之海洛因，被告若無從中營利之意圖，則其逕可要求乙○○前來拿取，又何需如此約定交易之時間地點，而親自攜帶毒品海洛因前往，足見被告顯有從中營利之意圖，應堪認定。（二）、核被告就此所為，係犯毒品危害防制條例第4條第5項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。被告已著手販賣第一級毒品行為而未遂，係屬未遂犯，按未遂犯之例，依法減輕其刑。被告所犯上開2罪間，犯意個別，手段互異，應予分論併罰。又被告意圖販賣第一級毒品海洛因，其行為固有不當，惟本件被告犯行尚屬未遂，並未造成具體之危害，且所意圖販賣之毒品海洛因重量僅0.32公克，金額亦僅3千元，被告並仍未從中賺取利益即遭警逮捕，而竟罹犯法定刑為死刑或無期徒刑之罪，雖因其行為尚屬未遂，依法減輕其刑，然縱處以減輕後之法定刑，猶嫌過重，情輕法重，客觀上殊堪憫恕，爰依刑法第59條規定遞減輕其刑。（三）、公訴人於91年7月12日原審法院審理時當庭更正此部分起訴法條，認被告就此所為係犯毒品危害防制條例第5條第1項之罪，起訴法條尚有未洽，應予以變更。（四）、至公訴人起訴意旨原認被告自90年2月20日起至同年3月5日止曾多次販賣海洛因予乙○○之犯行，係涉犯販賣第一級毒品罪嫌，惟檢察官於91年7月12日原審法院審理時，當庭表示因此部分犯行之證據較不明確，就此部分表示「不再起訴」，依台灣高等法院檢察署函稱：原審審理時，公訴檢察官黃東焄陳述起訴要旨時，當庭表示「不再起訴」（見原審卷第77頁），據該檢察官稱：係指「限縮起訴書所載犯罪事實（見原審卷第202頁論告書」，並非撤回起訴，故亦未提送「撤回書」，又「限縮起訴範圍」，係指裁判上一或實質上一罪之限縮而言，而撤回起訴，係指數罪一部分之撤回而言，二者不同。有台灣高等法院檢察署94年11月17日檢紀晷字第28615號函一件在卷可稽，是檢察官顯僅就此部分「限縮起訴範圍」，而被告亦否認有此部分販賣毒品海洛因之犯行，且亦查無何證據足資證明被告涉有此部分犯行，本院就此部分自無庸併予審理，應予敘明。
三、原審就被告上述販賣第一級毒品海洛因部分予以論罪科刑，固非無見，惟查本件證人乙○○為協助警方辦案，實際並無購買海洛因之真意，然被告基於販賣毒品海洛因之犯意，而著手實施販賣毒品海洛因未遂，所為係犯毒品危害防制條例第4條第5項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪，原審認被告雖基於販賣毒品海洛之意圖，惟尚未著手販賣行為，而認被告僅係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，其認定及論斷，尚有未洽，另本件供包裝毒品海洛因所用之包裝紙1張，重0.20公克，係供被告販賣毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定予以宣告沒收，原審疏未併予宣告沒收，同有未洽，是被告上訴意旨否認有販賣毒品海洛因犯行，固無理由，惟原判決關於意圖販賣而持有第一級毒品部分既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之素行，犯罪之動機、目的、手段，因而所致生之危害及犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑5年﹔至扣案之海洛因淨重0.32公克，係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，而扣案之包裝毒品海洛因之包裝紙1張，重0.20公克，係供被告販買毒品海洛因犯罪所用之物，並依同條例第19條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第5項、第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第26條前段、第59條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國95年5月30日
刑事第八庭審判長法官鄭文肅
法官陳國文法官江國華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳玉嬋中華民國95年6月1日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第5項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑﹔處無期徒刑者，得併科新台幣1千萬元以下罰金。
前4項之未遂犯罰之。