裁判字號：臺灣臺北地方法院91年訴字第274號刑事判決
裁判日期：民國91年07月26日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣臺北地方法院刑事判決九十一年度訴字第二七四號
公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人蔡鴻斌
柏有為右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第三八九九號），甲○判決如左：
主文丙○○意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑拾壹年，扣案之 海洛 因壹包（淨重零點叁貳公克）沒收銷燬之，又對於公務員依法執行職務時，施強暴，處有期徒刑壹年，應執行有期徒刑拾壹年拾月，扣案海洛因壹包（淨重零點叁貳公克）沒收銷燬之。
事實
一、丙○○與其朋友丁○○均有施用第一級毒品海洛因（下簡稱海洛因）之習慣（丙○○施用海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，業經甲○九十一年度訴字第四一七號案件判處應執行有期徒刑一年三月，丙○○對該案業己上訴，又丁○○施用海洛因之犯行，業因經觀察勒戒結果無繼續施用毒品傾向，由檢察官以九十年度毒偵字第六一０號案件處分不起訴。），而丁○○因施用海洛因之犯行，於民國九十年三月五日二十二時許，在台北市○○路○段三百十六號三樓為警查獲。警方於逮捕丁○○後，當日從丁○○之陳述中得知丙○○可能涉有販賣海洛因嫌疑（檢察官原於起訴書中認定丙○○亦涉有自九十年二月二十日起至九十年三月五日販賣多次海洛因犯行，然檢察官於甲○審理時，業就丙○○所涉販賣海洛因部分表明不再起訴，詳後述），警方基於輔助檢察官偵查犯罪之職責，遂請丁○○協助警方辦案，丁○○亦同意之。丁○○便於同日二十二時許（約於同日二十二時起至同日二十二時三十分前），打電話與丙○○聯絡。丁○○於電話中表明欲購買價值新台幣（下同）三千元之海洛因，而丙○○明知不得持有、販賣海洛因，然其仍於電話中同意出售，其二人並於電話中約定於同日二十三時許，在台北市○○路○段三百二十巷九弄口ＯＫ便利商店前交易。旋丙○○便基於意圖販賣海洛因而持有海洛因之犯意，持其掌控之海洛因一包（淨重零點三二公克），依約定之時間騎機車至上開ＯＫ便利商店前欲交予丁○○。而警方並未將丁○○帶至上開ＯＫ便利商店，而是由服務於台北市政府警察局刑事警察大隊之偵查員乙○○（現服務於台北市政府警察局少年警察隊）及戊○○（現服務於台北市政府警察局北投分局）預先埋伏於上開ＯＫ便利商店內。嗣乙○○及戊○○於同日二十三時許，發現丙○○出現於上開ＯＫ便利商店前時，其二人便衝出該店，表明其二人警察身分，並出手逮捕丙○○。而丙○○業已明知上前逮捕其之人為依法執行職務之警察，竟於上開二名警察逮捕其之際，基於妨害公務之犯意，出手反抗，並咬傷乙○○之右手臂（乙○○個人受傷部分，乙○○於甲○審理時表明不再告訴。），然丙○○終仍為乙○○及戊○○所制伏，並於丙○○所騎乘之機車置物箱內取出上開丙○○欲出售之海洛因一包。
二、案經台北市政府警察局移請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告丙○○因坦承有施用毒品之習慣及其與證人丁○○為朋友關係，暨證人丁○○於九十年三月五日二十二時許（約於當日二十二時起至當日二十二時三十分前）曾打電話與其，表明欲買三千元之海洛因，又其於九十年三月五日二十三時許，在右開ＯＫ便利商店前為警逮捕，及警員逮捕其時有表明警察身分，而其為避免被打而咬傷警員等情，然矢口否認有何犯行，辯稱伊沒有販賣海洛因之意圖，伊係接到丁○○之電話後，伊在電話中即向丁○○表明，伊會聯絡綽號「 阿娟 」者帶海洛因至約定之地點，由「阿娟」賣予丁○○，伊至約定之地點僅是聯繫其二人而已。又伊並未帶任何海洛因至ＯＫ便利商店，警察扣案之海洛因非其持有之物。另由於警察勒住伊脖子，伊無法呼吸始咬傷警員，伊並無妨害公務犯意云云。唯查被告及丁○○均有施用毒品之習慣，且二人為朋友關係，及被告施用毒品之犯行，業由甲○九十年度訴字第四一七號案件判處應執行有期徒刑一年三月，且被告對該案己上訴，及丁○○施用毒品之犯行，因觀察勒戒結果無繼續施用毒品傾向，業由檢察官以九十年度毒偵字第六一０號案件處分不起訴之事實，除據被告及證人丁○○供述在卷外，亦有甲○九十一年度訴字第四一七號原卷影本及台灣台北地方法院檢察署九十年度毒偵字第六一０號原卷影本可佐。次查丁○○於九十年三月五日二十三時許為警查獲，及丁○○曾於警方訊問時曾供稱其曾向被告購買過海洛因之事實，除據證人丁○○之證述外，亦據證人即偵辦之警察乙○○及戊○○供述在卷，且有上開九十年度毒偵字第六一０號案卷內之偵訊筆錄可稽。再查丁○○為警逮捕後，為協助警方辦案，而於九十年三月五日二十二時許（約於當日二十二時起至當日二十二時三十分前），打電話予被告，表明欲購三千元海洛因之事實，除據證人丁○○、乙○○及戊○○供述外，被告於甲○訊問及審理時，亦自承接獲丁○○欲購買三千元海洛因之電話。又查被告依與丁○○約定之時間即九十年三月五日二十二時許，至右開ＯＫ便利商店，而為警方所逮捕，而被告於被逮捕之前，警方曾表明警察身分，又被告為警逮捕之際曾反抗並咬傷警察乙○○之事實，除據證人乙○○及戊○○供述外，另證人即右開ＯＫ便利商店之店員己○○，亦證稱二名警員至店內埋伏，並看到二名警察與另外一人拉址等語，又被告亦自承警察逮捕其之前曾表明警察身分及其咬傷警察等情。末查警方自被告之機車置物箱內取出上開海洛因一包之事實，業據證人乙○○及戊○○供述在卷，且該包查扣之物品送驗結果確含海洛因成分，且淨重零點三二公克，亦有法務部調查局九十年四月四日陸㈠00000000號鑑定通知書可參。而雖然被告辯稱其並無販賣海洛因之意圖，其僅係聯絡「阿娟」來賣而己，且扣案之海洛因非其持有之物，及其無妨害公務犯意等語，但徵之證人丁○○於甲○訊問時明確證稱「警察叫我電話給被告，我當時是講跟丙○○買，丙○○說好就約定時間地點，沒有提到阿娟。」等語（見甲○九十一年五月二十四日訊問筆錄），而非如被告所稱「丁○○打電話給，說要跟我買海洛因，我說自己剩下一點點，我打電話給阿娟，叫阿娟來，你再跟阿娟買，丁○○沒有表示意見。」之情節。又被告雖另稱其接獲丁○○九十年三月五日二十二時許欲購買海洛因之電話後曾以公共電話與「阿娟」之0000000000號電話聯絡，表明丁○○欲購海洛因，請「阿娟」帶海洛因至上開ＯＫ便利商店等語（見甲○九十一年七月十二日審理筆錄），但觀之0000000000號該電話於九十年三月五日當天二十二時這段期間內，僅於當日二十二時三十四分四十二秒時，有接獲0000000000號之一通電話而己，此有台灣大哥股份有限公司０大000000000號電話之通聯紀錄可稽（見九十年度偵字第三八九九號案卷第七十一頁），而０九三九開頭之電話為屬台灣大哥大股份有限公司所有之行動電話門號，並非中華電信所有之公共電話，亦有甲○案卷內所附國內行動電話門號範圍一覽表可佐，準此足見被告所稱其曾以公共電話聯絡阿娟之辯解與事實不符，不足採。又扣案之海洛因雖非警方於逮捕被告後第一次搜索被告機車時即扣押之物，而是當日第二次搜索後始發現之物，此據證人乙○○及戊○○供述在卷，但觀之警方逮捕被告後，警方第一次搜索未能查扣海洛因，而由於被告曾於現場稱看到「阿娟」駕駛白色汽車至現場，警方遂駕偵防車帶被告追趕白色汽車，然無所獲，始回現場並於第二次搜索時扣得上開海洛因之事實（除據證人乙○○及戊○○供述外，亦據被告自承），及如前述被告未曾聯絡「阿娟」於當日至上開ＯＫ便利商店之事實足見被告有關「阿娟」駕駛白色汽車至現場之說詞顯係被告所杜撰之事實以觀，足證警方第一次搜索時未能查扣海洛因，係因被告杜撰「阿娟」至現場，致警方分心所致。尤其再徵之被告自承其自己曾向「阿娟」買過約零點六公克海洛因為三千元，至於是毛重或淨重則不清楚等語（見甲○九十一年六月二十一日訊問筆錄），而本件扣案之海洛因淨重零點三二公克，而另外包裝重零點二０公克，亦即共零點五二公克，此有法務部調查局上開鑑定通知書可佐，且丁○○表明欲購買之價為三千元，恰與被告往日購買之三千元之份量相差不遠，足見扣案之海洛因應係被告帶至現場之物品無誤，蓋若非被告帶至現場之物品，豈有價值與份量相當之理。至於扣案之海洛因包裝上雖未發現被告之指紋，此有內政部警政署刑事警察局檢驗書可參，但原因是「其上指紋因紋線重疊，且特徵點不足，無法比對。」，始無法鑑定，是尚不能因扣案之海洛因之包裝上未發現被告指紋，即認定被告未曾持有過該包海洛因。又如前述丁○○既然於電話中問被告表明欲購買三千元海洛因，而被告亦同意出售，並帶海洛因至上開ＯＫ便利商店，準此情節，足見被告確販賣海洛因意圖無誤。另被告既然如前述己明知上前逮捕其之人為警察，其竟然反抗並加以咬傷警察，足見其存有妨害公務之心無訛，亦即被告所辯各節，均不足採。另被告有關其於警訊時遭受警方威脅始陳述之辯解，由於甲○係依被告及證人於甲○之陳述，作為認定本件事實之依據，是被告有關其於警訊時遭警方威脅之辯解，不影響本件事實之認定，特此敘明。又被告雖曾請求調關上開ＯＫ便利商店九十年三月五日二十三時許之錄影帶，然由於證人己○○業已證稱該店之大門貼有廣告紙，且錄影機攝錄之方向為櫃台周圍，且當日之錄影帶經其看過後並未發現被告被警方逮捕之畫面等語（見甲○九十一年七月十二日審理筆錄），暨警方逮捕被告之地點如前述位於便利商店外，是已無再勘驗該錄影帶內容之必要，併此敘明。綜上被告右揭犯行，均堪認定。
二、按警察查獲吸毒者後，自吸毒者之陳述中得知販賣毒品為何人後，警方為掃蕩毒品犯罪，往往均會透過吸毒者，與其上游即販賣之人聯絡，佯裝欲再購買毒品，警方再循線逮捕販賣者，此即學理上所謂「陷害教唆」。而「陷害教唆」除教唆者是否應負教唆刑責，學說上迭有爭議外（教唆者之刑責不在本件評價範圍內），有關「陷害教唆」之被教咬者是否成立犯罪，若成立犯罪則屬既遂或未遂，學理上亦有不同之見解存在。然甲○認經警方以釣魚方式逮捕之販賣毒品者，業因其己萌販賣之犯意，祇是其犯罪行為事實上不能真正完成（因為購買無購買真意，且警方亦隨時可能加以逮捕），但其行為仍具非難性，因此販賣者己著手交付毒品行為時，應論以販賣未遂罪，若販賣者尚未著手交付毒品行為時，亦即其僅有販賣之意圖，而帶毒品至交易現場即為警方所逮捕者，，則應論以意圖販賣而持有毒品罪（最高法院八十九年台上字第三四三四號判決要旨參照），是本件被告意圖販賣海洛因而持有海洛因之行為，因被告尚未著手交付之行為即警逮捕，又無證據足資證明，被告係基於販賣犯意而販入扣案之海洛因，是被告之該部分犯行，係犯毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪。（起訴書原先認係販賣第一級毒品罪，然檢察官業於九十一年七月十二日甲○審理時當庭更正起訴法條，又檢察官原先起訴時，除認定被告於九十年三月五日二十三時許持有海洛因之犯行外，亦起訴被告自九十年二月二十日起至同年三月五日止曾多次販賣海洛因予丁○○之犯行，然檢察官業於九十一年七月十二日甲○審理時，當庭表示因該部分犯行之證據較不明確，就此部分不再起訴，是甲○就此部分亦毋庸為審理，特此敘明。）。次按公務員代表國家行使統治權或從事與行使統治權有關之事務。從而，公務員執行職務，即為國家統治之具體表現，人民即有服從義務或消極不予妨害之義務；苟予不法之妨害，即屬破壞國家公權力之作用，自應受罰，此即刑法第一百三十五條立法目的。因此警察表明警察身分後，合法行使職權逮捕犯罪嫌疑人時，若犯罪嫌疑人有妨害公務故意而對警察施暴時，自不能依正當防衛或緊急避難之規定主張免責，蓋逮捕之警察係合法行使公權力。又雖然學說上有所謂「期待可能性」原則之見解存在，主張行為人若遇無期徒可能之特殊情形時，可阻卻刑責。然因我國現行法上並無明文規定，因此學說上大概均主張若己符合明文所規定之正當防衛或緊急避難等阻卻責任規定時，自無再主張此種超法規阻卻責任法理之餘地，若不符明文所規定阻卻責任規定時，為避免濫用該原則而導至刑法規範鬆弛之後果，亦應慎重處理，亦即行為人之行為，於具體情節上顯無非難性時始有適用該原則之可能。而本件被告明知逮捕其之人為警察，且如前述其持有扣案之海洛因為違法行為，而警察之逮捕又屬必要且亦未逾越必要程度，被告竟加以反抗並咬傷警察，是被告自難認有適用正當防衛或緊急避難等明文所定之阻卻責任規定或適用期待可能性之超法規阻卻責任法理之餘地，故被告反抗警察逮捕並咬傷警察之行為，係犯刑法第一百三十五條第一項之妨害公務罪（乙○○於受傷後曾於九十年三月六日向檢察官提出報告，而該報告除說明被告妨害公務之犯行，亦載明乙○○之受傷情節，且於報告最後一段載明「另本隊偵查員乙○○因逮捕涉毒品之洪嫌，致受傷部份； 江員 要對洪嫌，一併提出妨害公務等告訴。」等語，由於乙○○本身受有傷害，且於報告上使用「一併提出妨害公務『等』告訴」之字句，足見乙○○除對被告妨害公務以被害人身分提出告訴外，亦應解為對其個人受傷部分亦有傷害告訴之真意，且檢察官於起訴書亦提及乙○○受傷之情節，因此起訴書雖然未論及刑法第二百七十七條第一項之傷害罪名，但因起訴書事實欄己論及，被告使乙○○受傷之行為，自為起訴效力所及，然由於乙○○於甲○九十一年四月十二日訊問時，業已當庭表明「我個人受傷部分，我不告了。」，亦即乙○○業已就被告傷害犯行部分，於甲○辯論終結前撤回告訴，又被告妨害公務之行為與其傷害乙○○之行為，係同一行為，是甲○就此傷害部分自毋庸為不受理之諭知，特此敘明。）。被告所犯上開二罪名，因犯意個別，又無方法結果牽連關係，應論以二罪。爰審酌被告年輕力狀不求上進，竟圖私利計劃販賣海洛因，及對執行職務之員警施暴之犯罪情節，及犯後仍強詞辯解顯無悔改之意等各種情狀，分別量處如主文所示之刑，並定如主文所示之執行刑，以資懲儆。
三、扣案之海洛因一包，為查獲之毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之。
四、據上論斷，依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第五條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第一百三十五條第一項、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段判決如主文。
本案經檢察官黃東焄到庭執行職務。
中華民國九十一年七月二十六日
臺灣臺北地方法院刑事第六庭
法官黃俊明右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向甲○提出上訴狀。
書記官呂淑芳中華民國九十一年七月二十九日附錄本案論罪科刑所依據之法條全文：
毒品危害防制條例第五條第一項：
①意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。