裁判字號：最高法院95年台上字第4672號刑事判決
裁判日期：民國95年08月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第四六七二號
上訴人甲○○
弄12（另案於台灣台北監獄執行中）選任辯護人 莊柏林 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年五月三十日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第七一０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第三八九九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠證人 陳清輝 於偵審中所為證述，前後不一致，其所稱：警察要伊供出毒品來源，伊就打電話給上訴人，要上訴人幫伊聯絡 阿娟 。因伊要向阿娟買第一級毒品海洛因等語，或所稱：伊打電話叫上訴人幫伊聯絡阿娟，……伊將錢直接交給阿娟之朋友，毒品也直接交給伊，阿娟的朋友開白色的車子等語，係屬對上訴人有利之證詞，原審未予詳查，竟作相反之判斷，復未說明不採納上揭證詞之理由，原判決有應調查之證據未予調查及理由不備之違法。㈡原判決事實認定陳清輝為配合警方查緝毒品，佯稱欲購買毒品，上訴人不疑有他，於電話中應允等情，就上訴人是否原有販賣海洛因之故意以及警察是否陷害教唆？未予詳查，就憑何證據認定上訴人有營利之意思，亦未於判決理由中說明，原判決有查證未盡及理由不備之違法。㈢原判決認定陳清輝歷次購買海洛因之價格，均係新台幣（下同）三千元購買０．六公克；依此，陳清輝電話中表示要購買三千元之海洛因，則上訴人理應攜出海洛因０．六公克，何以經查獲者僅為０．三二公克，況該查獲之海洛因，究係上訴人所有？或係遭人刻意放入上訴人所騎之機車栽贓，亦甚有可疑。案發現場便利商店之錄影帶已成空白帶，且查獲之上揭毒品上面亦無上訴人之指紋；警方第一次搜索上訴人及機車時，並無該毒品，第二次搜索始自機車行照內取出該毒品，可見警方係為尋求業績，以栽贓方式，置人於罪。又所謂「阿娟」者，確有其人，其手機號碼為0000000000號，原審未予詳查，論處上訴人罪刑，此均有查證未盡之違誤。㈢原判決主文就扣案之海洛因淨重０．三二公克諭知沒收銷燬，然其理由欄又稱上訴人欲以三千元販賣重為０．五二公克之海洛因一包云云，原判決亦有理由矛盾之違誤等語。
惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於意圖販賣而持有第一級毒品部分之判決，改判論處上訴人販賣第一級毒品未遂罪刑，係依憑證人陳清輝於第一審法院具結證述：案發當天，警察叫伊打電話給上訴人，伊當時在電話中是講要向上訴人購買海洛因毒品，上訴人說「好」，就約好時間、地點，沒有提到「阿娟」等語；警員 江進元 、 陳貴鵬 於第一審法院審理中所為伊等如何查獲陳清輝有施用毒品海洛因之行為，如何因陳清輝之供述，獲悉上訴人有販賣海洛因之嫌疑，為求人贓俱獲，遂要求陳清輝配合警方辦案，陳清輝於案發當天（即民國九十年三月五日）晚上十時許，打電話予上訴人，佯稱欲向上訴人購買三千元之海洛因，上訴人應允後，約定當晚十一時在台北市○○路○段○○○巷○弄口之ＯＫ便利商店前見面，上訴人屆時前往該約定地點，旋被警察逮捕，逮捕前，警員江進元曾表明身分，上訴人為拒抗逮捕而咬傷江進元之左臂（傷害部分，業經江進元撤回告訴，妨害公務部分，經第一審法院判處上訴人罪刑確定在案），警員逮捕上訴人後，並在上訴人所騎機車之置物箱搜出海洛因一包（淨重０．三二公克，包裝紙重０．二０公克）予以扣押在案等語；上訴人於偵審中供認案發當天，陳清輝於電話中說要向伊購買三千元海洛因，約定當晚十一時在上揭ＯＫ便利商店見面，屆時伊前往該便利商店前，被警員江進元、陳貴鵬逮捕，及伊並有咬傷警員江進元左臂等語之供述，佐以陳清輝因施用毒品，於九十年三月五日晚上十時，為警察查獲，經法院裁定送觀察勒戒後，認無施用毒品傾向，而經台灣台北地方法院檢察署檢察官以九十年度毒偵字第六一０號處分書處分不起訴，亦有該處分書影本及上揭偵查卷影本附卷可稽，以及扣案經法務部調查局鑑驗確屬海洛因之毒品一包（淨重０．三二公克，包裝紙重０．二０公克）等事證，為其論罪之基礎。復就上訴人否認犯行，辯稱；陳清輝於電話中是要伊聯絡「阿娟」前來，以便向「阿娟」購買海洛因，並不是要向伊購買海洛因，警察查獲之海洛因，並非伊所有之物等語，以及陳清輝曾經於法院審理中所為附和上訴人上揭說詞之證詞，認均與事實不符，委無足採，亦詳敍理由，予以說明、指駁。並說明：警方逮捕上訴人時，第一次搜索，未能查獲海洛因毒品，係因上訴人於現場杜撰指稱「阿娟」有至現場，並駕駛一部白色汽車離開云云；警察駕駛偵防車帶上訴人追查白色汽車，然無所獲，始回現場，並於第二次詳加搜索，始從上訴人所騎機車置物箱內搜出該毒品；此亦據警員江進元、陳貴鵬證述明確。因事證已明確，扣案海洛因毒品雖因包裝袋指紋紋線重疊，特徵點不足，致內政部警政署刑事警察局鑑驗認無法比對；以及上揭ＯＫ便利商店錄影帶經原審法院調取勘驗，認無畫面等情，均無從執為有利於上訴人之認定等理由甚詳。又按㈠原判決已敍明警察係因查獲陳清輝有施用海洛因毒品之行為，經由陳清輝供述，始悉上訴人有販賣海洛因之嫌疑，為求人贓俱獲，始要求陳清輝以電話與上訴人聯絡，佯稱欲向上訴人購買海洛因毒品，上訴人當即應允，並攜帶海洛因毒品外出赴約，顯見上訴人原有販賣該毒品之意圖（即認警察並無陷害教唆情形）。又從上訴人 供承伊 曾經向「阿娟」以三千元購買約０．六公克海洛因一包，而上訴人欲以三千元出售予陳清輝之海洛因一包則係重０．五二公克（指淨重０．三二公克加包裝重０．二０公克，計為０．五二公克），顯見上訴人有意圖營利之意思等理由綦詳，亦足見原判決並無上訴意旨指摘之查證未盡、理由矛盾等違誤。至於上訴人於第三審法律審，指稱：「阿娟」確有其人，其手機號碼為0000000000號應可追查其人加以調查事實云云，亦非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已論斷說明之事項，重複為事實之爭辯，任指原判決有上訴意旨指摘之違誤，亦非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年八月二十四日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年九月一日
Ｋ