臺灣高等法院95年度上訴字第231號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第231號刑事判決

裁判日期：民國95年05月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第231號上訴人即被告甲○○指定辯護人扶助律師 翁瑞麟 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 宜蘭 地方法院93年度訴字第376號，中華民國94年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署93年度偵字第2302號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院判處有期徒刑1年確定後，又因犯竊盜案件經本院判處有期徒刑8月確定，上開二案件經定應執行刑為有期徒刑1年6月。 嗣其 因再犯施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）及第二級毒品安非他命（下稱安非他命）案件，經臺灣宜蘭地方法院分別判處有期徒刑8月及6月，並定應執行刑為有期徒刑1年確定。前開案件經接續執行後，於民國92年2月21日縮刑假釋出監，同年9月15日假釋期滿未經撤銷而執行完畢。
二、甲○○明知安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，在附表所列之時、地，以附表所載之方式與價格，連續出售安非他命予 游信華 及 陳翰霖 等二人。嗣經警對甲○○聯繫販賣安非他命所用之0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話實施通訊監察後，於93年7月3日13時許，持臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官核發之拘票在宜蘭縣濱海公路海世界釣蝦場將其拘提到案，並在其駕駛之車牌號碼00—6369號自用小客車內，扣得其所有供聯絡販賣安非他命所用之行動電話1具（含門號0000000000號ＳＩＭ卡一張）、及安非他命3包（合計毛重34公克；起訴書誤繕為33公克）。
三、案經宜蘭縣警察局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）矢口否認有如附表一所示販賣安非他命予游信華及陳翰霖之犯行，辯稱：伊並未販賣安非他命云云。惟查：
（一）證人游信華先後於偵、審中對於其以0000000000號行動電話與被告使用之0000000000號行動電話聯繫之事實，到庭結證屬實，惟其於原審審理中證稱：該通電話聯絡乃找被告打電動玩具，並非向被告購買安非他命，警詢及偵查中因恐無法回去工作，才隨口表示安非他命係以新臺幣（下同）500元或1000元之價格向被告購入等語。惟：⒈按證據之取拾，法院原有自由判斷之權，證人之陳述有部
分前後不符，或相互間有所岐異時，究竟何者為可採，法院應依職權衡酌情理予以審定，非謂一有矛盾，即應認其述全部均為不可採信；若其對於基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得採信。次按人之記憶本屬有限，對之前發生的細節無法全數記憶，尤以施用毒品者之記憶又較常人為差，因而對於取得毒品之來源即向誰購買固尚可記憶，然對於購買毒品之次數、數額及每次購買之金額則往往無法肯定，此乃可理解的事。兼以市面上零售毒品率皆小包裝，而購買者每次數量又不一定，因而施用毒品之人往往因訊問時間、方式之不同，而對購買毒品之時間、金額、次數之陳述有若干不相一致之處，而事理上也正因此等不符，益見證人之證述未經粧飾，而係依己其訊問當時之記憶所及而為陳述，而非誣陷；合先敘明。
⒉觀之證人游信華於檢察官偵查中結證：其於93年6月27日
凌晨零許去電被告後，便約在羅東後火車站以1000元價格向被告購入安非他命等語（見2302號偵查卷第60頁），經核要與卷附通訊監察譯文（見同上卷第68頁）內容相互吻合，況證人游信華與被告素無怨懟，更無仇隙，自無於偵查中誣指被告涉此重罪之理，是見證人游信華於原審審理中翻異前詞所證各語，乃屬迴護被告之詞，要與被告空言置辯，均無足採。被告於附表一所載之時、地以1000元之價格出售安非他命予游信華之事證已臻明確，被告此部分之犯行洵堪認定。
（二）被告於附表一所載時、地以附表一所示金額出售安非他命予陳翰霖之事實，迭據證人陳翰霖先後於偵、審中到庭結證屬實（見2302號偵查卷第161、162頁、原審卷第156），且證人陳翰霖以0000000000號行動電話與被告使用之0000000000號、0000000000號行動電話聯絡購買安非他命等情，亦有通訊監察譯文存卷（見2302號卷第102頁、警刑偵字第093000號卷第117頁）可稽。是再衡之證人陳翰霖與被告並無過節，亦無仇怨，衡情衡理尚無於偵審中一再誣攀被告對之出售安非他命而強指被告涉此重罪之理，即徵證人陳翰霖先後於偵審中所為之證詞，確與真實相符而非子虛，當可採憑。被告空言否認此部分犯行之所辯，委無可採，被告確有如附表一所示連續販予陳翰霖安非他命之事實，事證明確，此部分犯行亦堪認定。
（三）此外，復有安非他命3包（合計毛重34公克）及行動電話1具（含門號0000000000號ＳＩＭ卡1張）扣案足稽，被告如附表一所示之連續販賣安非他命予游信華及陳翰霖等犯行，事證明確，均應依法論科。
三、按安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得販賣。是核被告如附表一所示犯行所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其因販賣而持有安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又其如附表一所示多次販賣安非他命，時間緊接，方法相同，均觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑（販賣第二級毒品罪之法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重）。另查，被告前因施用毒品案件，經原審法院判處有期徒刑1年確定後，又因犯竊盜案件經本院判處有期徒刑8月確定，上開二案件經定應執行刑為有期徒刑1年6月。嗣其因再犯施用海洛因及安非他命案件，經原審法院分別判處有期徒刑8月及6月，並定應執行刑為有期徒刑1年確定。前開案件經接續執行後，於92年2月21日縮刑假釋出監，同年9月15日假釋期滿未經撤銷而執行完畢等情，業據其當庭供明屬實，復有本院被告全國前案紀錄表一份存卷可參，茲於有期徒刑執行完畢後5年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條累犯之規定加重其刑，並依法遞加重之。
四、公訴意旨另以被告明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第款所定之第一級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣海洛因之概括犯意，於附表二所列之時、地，以附表二所載之方式與價格連續出售海洛因予 游欽 永及 張秀梅 。因認其此部份之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。惟查：
（一）公訴意旨係以證人 游欽永 於偵查中之證言，佐以卷附通訊監察譯文內容，為認定被告甲○○販售海洛因及安非他命予游欽永之主要論據。然觀之證人游欽永於於偵查中係結證稱：自93年2、3月間開始，其皆以事先去電甲○○後，至甲○○位於壯圍之住處購買海洛因及安非他命，但甲○○皆在其到場後再去電聯絡他人，由他人親自帶海洛因或安非他命至甲○○之住處與其當場交易，錢則當場交付該他人，先後共計有3名不知名之人與其交易；毒品與金錢交易過程中，甲○○均未介入等語明確（見2302號偵查卷第34頁），參以原審勘驗證人游欽永於93年7月12日之偵查筆錄後所製作之錄音譯文即明（見原審卷第206至213頁）。再互核證人游欽永於原審審理中所稱：其並非向甲○○購買海洛因及安非他命，僅係委請甲○○代為聯絡後，由甲○○之友人攜帶海洛因或安非他命至甲○○住處與其當場交易，數量及價格皆由其直接與甲○○之友人洽談等語（見原審卷第187至188頁），足徵游欽永於附表二所載時間，在被告甲○○位於宜蘭縣○○鄉○○路33之11號住處購買海洛因及安非他命非他命之交易對象，顯非被告而係被告之年籍姓名不詳之友人甚明。從而，游欽永既非直接向被告購買海洛因或安非他命，純係透過被告代為向年籍姓名不詳之友人聯絡後，由其友人攜帶海洛因或安非他命至其上開住處直接與游欽永進行交易，整體交易過程與毒品數量、金額之洽談亦均由游欽永與其友人當面進行，是於法尚不得以此種交易過程及方式，即遽認被告有於附表二所載之時、地，販售海洛因及安非他命予游欽永。
（二）公訴意旨另執證人張秀梅於偵查中之證詞及卷附通訊監察譯文內容，認被告甲○○亦如附表二所列之販賣海洛因予張秀梅之犯行。然細觀證人張秀梅於偵查中所證：其僅知出售海洛因之人名為「 阿發 」，卷附甲○○之口卡相片「好像」「阿發」，且其在羅東火車站交易海洛因之人較胖，不像「阿發」；又其僅以所使用之行動電話去電「阿發」購買海洛因，另一次係其男友 王建裕 撥打該支行動電話進行聯絡等語（見2302號偵查卷第132頁），足徵證人張秀梅前開證詞業已存有無法確認與之進行海洛因交易之人究否即為被告之明顯瑕疵。嗣證人張秀梅於原審審理時到庭亦證稱：其罹患精神分裂症，偵查中遭警自精神病院帶出時精神恍惚，且雖聲稱購買海洛因之「阿發」較矮，但警仍表示該人即甲○○；其確係向綽號「阿發」購買海洛因」，但該名「阿發」並非在庭之甲○○等語詳實（見原審卷第111頁）；是綜依證人張秀梅先後於偵、審中所為之證述，確有無法明確特定係向被告購入海洛因之重大瑕疵，且其確罹有精神分裂之疾病之事實，亦有財團法人佛教普門醫院慢性病分院出具之診斷證明1份存卷可按（見2302號偵查卷第118頁），在在足徵證人張秀梅於偵查中所為部分不利於被告之證述，於法尚不適合於被告確有如附表二所載販賣海洛因予張秀梅之適合證明。
（三）綜合上述，公訴意旨認被告另有如附表二所示之販賣海洛因及安非他命予游欽永及張秀梅等犯嫌，尚乏積極證據可資證明，且卷內事證均不足以達到令一般人均無懷疑而得確信之程度，此外復查亦無其他積極證據足資證明被告確有如附表二所示之犯行。
五、原審以被告販賣第二級毒品事證明確，因之適用毒品危害防制條例刑法第4條第2項、第8條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第56條、第47條等規定，並審酌被告販賣安非他命皆已具體對其所出售毒品之施用者身心健康造成嚴重侵害，更潛在危害社會整體防衛機制，且於偵、審中皆矢口否認販賣安非他命之犯行，情節匪淺而應予重罰，其販賣安非他命之數量、次數與所得數額咸非鉅大，再參酌其素行、犯罪動機、目的、手段與到庭態度等一切情狀，量處被告有其徒刑8年；並諭知販賣安非他命之所得共為4000元，應均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另諭知扣案安非他命3包（合計毛重34公克）應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併予沒收銷燬之；扣案行動電話1具（含門號0000000000號ＳＩＭ卡）及未扣案門號0000000000號、0000000000號ＳＩＭ卡，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，併予宣告沒收。另說明關於附表二之部分，本應依法為無罪之諭知，然因公訴意旨認被告此部分之犯行係與其前開販賣安非他命之有罪事實間，具有連續犯、想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另就附表二之部分為無罪之諭知。核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，仍執陳詞，否認此部分犯罪，非有理由，應予駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中華民國95年5月30日
刑事第三庭審判長法官許國宏
法官楊貴志法官林銓正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳玲憶中華民國95年5月30日附表一┌───┬────┬────┬───────┬────┐│對象│交易時間│交易地點│方式、次數│販賣所得│││││（均採對被告有││││││利之認定）││├───┼────┼────┼───────┼────┤│游信華│九十三年│宜蘭縣羅│游信華以其使用│一千元│││六月二十│東火車站│之０九三三一０││││七日凌晨│後站│二七七四號行動││││零時許││電話與甲○○使││││││用之０九二七四││││││四七二七四號行││││││動電話聯繫後，││││││在左列地點以一││││││千元向被告 李春 ││││││發購買安非他命││├───┼────┼────┼───────┼────┤│陳翰霖│九十二年│被告李春│陳翰霖以其使用│三千元│││底某日起│發位於宜│之０九三八六二││││至九十三│蘭縣壯圍│三二六六號行動││││年六○○○鄉○○路│電話與被告李春││││某日止│三十三之│發使用之０九三│││││十一號住│0000000│││││處附近海│號、０九二七四│││││邊、宜蘭│四七二七四號行│││││縣羅東火│動電話聯繫後，│││││車站後站│在約定之左列地│││││、宜蘭縣│點各以一千元之│││││羅東鎮「│價格向被告李春│││││火車頭遊│發購買安非他命│││││藝場」│共計三次││└───┴────┴────┴───────┴────┘附表二┌───┬────┬────┬───────┬────┐│對象│交易時間│交易地點│方式、次數│備考│├───┼────┼────┼───────┼────┤│游欽永│九十三年│被告李春│游欽永以使用之│游欽永購│││二、三月│發位於宜│0000000│買海洛因│││間某日起│蘭縣壯圍│七七九號行動電│每次四千│││至同○○○鄉○○路│話與被告甲○○│元至一萬│││月中旬某│三十三之│使用之０九一六│五千元；│││日止│十一號住│六０四六六三號│購買安非││││處│行動電話聯繫後│他命則為│││││，再由被告李春│每次一千│││││發去電向年籍姓│元至二萬│││││名不詳之人約定│元│││││將海洛因或安非││││││他命送至其左列││││││住處，由該三名││││││年籍姓名不詳之││││││人交付海洛因及││││││安非他命予游欽││││││永，游欽永再當││││││場支付價金予該││││││三名年籍姓名不││││││詳之人││├───┼────┼────┼───────┼────┤│張秀梅│九十三年│宜蘭縣羅│張秀梅或其男友│購買海洛│││四、五月│東火車站│王建裕使用０九│因之價格│││間│前│0000000│為二千五│││││一號行動電話與│百元│││││被告甲○○使用││││││之０九三五九五││││││三二六五號行動││││││電話聯繫後，在││││││左列地點與被告││││││甲○○年籍姓名││││││不詳之友人交易││││││海洛因││└───┴────┴────┴───────┴────┘