裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年重上更(五)字第88號刑事判決
裁判日期：民國92年08月26日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度重上更(五)字第八八號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 江順雄 律師
林敏澤 律師 李亭萱 律師右上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十六年度訴字第二一三０號中華民國八十六年八月七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第二八０七五號、八十六年度偵字第一三四七、二一三四號），提起上訴，判決後，經最高法院第五次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○連續依據法令從事公務之人員而有調查職務，對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑陸年拾月，褫奪公權伍年。所得財物新台幣叁萬陸仟元應予追繳並沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○曾係高雄市政府警察局三民第二分局民族路派出所警員（自民國七十九年一月間起至八十五年五月間止），為依據法令從事公務而有調查犯罪職務之人員。緣 蘇德三 與 簡振仁 （均經本院判處行賄罪刑確定）自民國（下同）八十四年七月廿五日起，合夥在高雄市○○區○○路○○○號經營「 貝多芬 遊藝場」，擺設公告查禁之賭博性電動玩具「樸克牌」、非公告查禁之電動機具「賓果王」、「大型賓果王」、「黃金賓果」、「水果盤」等，以開分洗分，再以積分卡兌換現金之方式，與不特定之人賭博財物，為使該遊藝場不被取締或減少被取締次數，乃共謀按月向管區警員甲○○行賄，而推由簡振仁於八十四年九月初某日、十月初某日及十一月初某日，按月將賄款新台幣（下同）一萬二千元，在高雄市○○區○○路邊或大昌路邊等地交付與甲○○，前後三次，合計交付賄款三萬六千元。甲○○於上述時地，基於對於違背職務之行為收受賄賂之概括犯意，按月收取上開三次賄款後，即違背職務不予查報取締。嗣於八十四年十二月三日，簡振仁、蘇德三因經營虧損，簡振仁退夥，始停止交付賄款。迄八十五年十一月間，為法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）循線查獲。甲○○三次收受賄款所得共為三萬六千元，情節輕微。
二、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○否認有前開收受賄賂犯行，辯稱：我未曾收受簡振仁所交付之賄款，八十四年間均有依法查報，只是查無實據無法加以取締，且被查獲之電動機具為變異體，我非受有專業訓練，無法辨識予以取締，簡振仁及蘇德三對於行賄之供述，均非出於自由意識云云。
二、惟查：㈠同案被告簡振仁、蘇德三之上開合夥經營「貝多芬遊藝場」，擺設電動機具「賓
果」、「賓果王」、「黃金賓果」、「水果盤」營業，為避免警員取締，而於八十四年九月初、十月初、十一月初，由簡振仁先後三次各送賄款一萬二千元與被告收受，被告收受賄款後，即未對該遊藝場查報取締，至八十四年十二月初簡振仁退夥後，始未再交付賄款與被告等事實，迭據簡振仁於檢察官偵訊時供述綦詳（八十五年度偵字第二八０七五號卷第一一、一二頁、八十六年度偵字第二一三四號卷第一四頁）。同案被告蘇德三於檢察官偵查中，亦供稱：合夥經營期間，由簡振仁負責送錢（給警員），聽簡振仁告訴我是送給管區警察甲○○，避免警員來找麻煩、取締等語（八十五年度偵字第二八０七五號卷第一三頁反面）。而簡振仁、蘇德三開設之「貝多芬遊藝場」，於八十四年七月廿九日遭高雄市政府聯合稽查小組臨檢，以蘇德三陳列公告查禁之賭博性電動玩具（樸克牌變異體），而移送台灣高雄地方法院檢察署，經檢察官以八十四年度偵字第一六五八三號聲請原審法院簡易處刑，由原審法院於八十四年十月廿四日以八十四年度雄簡字第九０二號簡易判決以賭博罪處罰金一萬五千元等情，經本院調取上開案卷核閱無訛。迄八十四年十月間，又經三民第二分局行政組人員 吳龍潭 會同其他警員，查獲「貝多芬遊藝場」擺設公告查禁之電動玩具「樸克牌」二台，經以違反社會秩序維護法移送法院裁罰等情，為簡振仁、蘇德三所供明，並有違反社會秩序維護法案件現况紀錄影本附卷可稽（更（一）卷第一０五頁）。而「樸克牌」等同類型或其「變異體」之電動玩具，經教育部公告查禁，禁止陳列與營業，此有高雄市政府建設局九十一年二月四日高市建設二字第０００三二三三號函所附教育部八十年四月十二日台（）社一六八五四號函影本在卷足憑（更㈣卷第一四九、一五０頁）。簡振仁、蘇德三雖指稱所擺設之電玩，以開分、洗分方式經營，可換香菸或換積分卡，不可直接兌換玩金云云。惟據證人即「貝多芬遊藝場」會計 王佩珊 於本院前審證稱「（剩下之分數可換剩下之金錢﹖）我拿卡片給他（應係指打電玩之客人），是否可換錢不是我處理，換錢是當班之幹部處理。」等語（更㈠卷第七二頁）。王佩珊係「貝多芬遊藝場」之會計，管理該遊藝場之財務，對於客人能否以積分卡兌換現金，要無不知之理，如積分卡不能兌換現金，自必證稱「不能兌換現金」，而竟證稱「換錢是當班之幹部處理」，已足認定該遊藝場於客人洗分所得之積分卡，可兌換現金，亦可留下次再玩。是簡振仁、蘇德三之上述不能兌換現金之證言，係規避賭博財物之刑責甚明，不能採信。
㈡前揭賭博案件（八十四年度偵字第一六五八三號）之蘇德三警訊筆錄，係由被告
於八十四年七月廿九日所訊問製作，此有該案高市警三貳分刑字第一０六二三號卷之警訊筆錄足按，是被告於八十四年七月廿九日已知簡振仁、蘇德三經營公告查禁之賭博性電動玩具，與不特定人有賭博財物之行為，而簡振仁、蘇德三在其後仍能繼續營業，迄八十四年十月間再被查獲擺設公告查禁之電動玩具營業，是足認定簡振仁、蘇德三於合夥經營期間，為避免警員取締，致送賄款與管區警員之被告，而被告因收受賄款，自八十四年九月間起至同年十一月間止（即簡、蘇二人合夥期間），即未予查報取締，已甚明確。被告雖辯稱：伊經常便服巡查該店，平均約二、三天就去檢查一次，不知有變相經營賭博所為，伊曾查報貝多芬遊藝場賭博及無照營業，至經高雄市稅捐稽徵處科處罰鍰云云。惟蘇德三之上述賭博案件，係發生於被告收受賄款前之八十四年七月廿九日，而八十四年十月間之違反社會秩序維護法，係由三民第二分局行政組人員臨檢查獲，交由被告製作訊問，並非被告主動查報，此為被告所自承（八十五年度偵字第二八０七五號卷第五四頁反面），並經蘇德三、簡振仁及證人即三民第二分局行政組警員吳龍潭證述明確（同上偵查卷第一三、四八、六六頁反面、六七頁、更五卷第一一０頁）。被告又指稱：查獲之六台電動玩具為樸克牌變異體，並非公告查禁之電動機具，伊無專業能力取締云云。雖主管電子遊戲機業務之機關經濟部表示「關於電動遊戲機之同類型、變異體等，因於認定上易產生爭議（教育部八十三年三月卅一日台（）社０一六三七二號卷參照），故未予採用」等情，有該部九十一年二月十八日經商字第０九一０二０二四九一０號函可憑（更四卷第一五三－一五五頁）。姑不論經濟部與教育部對電子遊戲機之如何分類，如以電子遊戲機作為賭博財物輸贏之工具，該電子遊戲機即為供賭博財物之用，不論其為公告查禁或未公告查禁，被告均有調查取締之職責。被告身為警員，對於電子遊戲機洗分後積分兌換金錢，即為賭博行為，不能諉為不識，而謂無專業能力取締，所辯自無足採。
㈢同案被告簡振仁、蘇德三係於八十四年七月廿五日起合夥經營「貝多芬遊藝場」
，至八十四年十二月三日，簡振仁因經營虧損而退夥，為簡振仁、蘇德三所是認（更四卷第六０、一二六頁）。八十四年七月廿九日蘇德三因被查獲擺設公告查禁之賭博性電動玩具，被移送法辦，判處罰金一萬五千元，已如上述，是簡振仁、蘇德三之第一次行賄日期，應係在該賭博案件經檢察官傳訊（第一次傳訊八十四年八月卅一日，第二次傳訊同年九月七日）或起訴（八十四年九月八日）前後之某日。而簡振仁於八十四年十二月三日退夥後，應無於該月份出面向甲○○行賄之可能。簡振仁於檢察官偵查中所供「甲○○每月向我拿一萬二千元，從八十四年九月起至十一月份、十二未拿，在月初送的」等語（八十六年度偵字第一四頁、八十五年度偵字第二八０七五號卷第一一頁反面），與事實相符，足堪採信。簡振仁、蘇德三於高雄市調查處所供致送賄款係「八十四年九、十、十一、十二月初四次，交付甲○○、吳龍潭每人每月賄款一萬二千元，另委由甲○○交付三民二分局刑事管區（即 林森松 ），亦是每月一萬二千元」云云（八十五年度偵字第二八０七五號卷第三頁反面、第四頁）。惟簡振仁於八十四年十二月三日已退夥，應無再為蘇德三送賄款與被告，而僅送至八十四年十一月份，已如上述。且簡振仁於高雄市調查處之調查筆錄，係訊問人以不正當方法取得，經本院勘驗訊問時之錄影帶無訛，有勘驗筆錄在卷可按，是簡振仁之調查筆錄及其在高雄市調查處所寫之自白書，存有瑕疵，不能採為認定事實之依據。另蘇德三亦指稱調查筆錄係受脅迫云云，而高雄市調查處未能提供蘇德三之調查筆錄訊問時之錄影帶以供查證（高雄市調查處九十二年四月八日高市肅字第０九二六八０三三一五０號函可憑），參以該處訊問簡振仁之情形，蘇德三之調查筆錄，自亦不宜予以採證。
㈣共同被告簡振仁、蘇德三於審理中雖又供稱「向店內申請的錢，是我自己花掉，
不是送給警察」、「對警察臨檢不高興，而且店裡的營運不好，怕對不起股東，所以才會這樣講」，「是調查人員告訴我們到檢（察官）偵訊時，亦應照此供述，應一樣供陳，我們是被騙的」云云（原審卷第二六頁反面、第二七頁反面、更㈡卷第七四頁反面）；簡振仁又具狀指稱「因交際費節節升高，不敷使用，並為防止合夥人蘇德三查帳，故乃謊稱已將金錢交付警察，以維持帳面平衡，惟實際上並未真的交付警察」云云（八十五年度偵字第二八０七五號卷第五二頁反面）。惟經本院勘驗高雄市調查處訊問簡振仁之錄音帶，除調查人員有不正當口氣外，並無逼使簡振仁至檢察官偵訊時必需為相同供述之語句，此有勘驗筆錄在卷可憑（更五卷），是簡振仁或蘇德三上述所供調查人員要其在檢察官偵訊時為相同供述之證言，難認為真實可採。簡振仁於八十五年十一月廿六日及同年月廿八日檢察官偵訊時，均供稱確有前開送賄款給甲○○之情事，蘇德三於八十五年十一月廿六日檢察官偵查時，亦供稱「是由簡振仁負責送錢的，：：避免警員來找麻煩、取締」等語（八十五年度偵字第二八０七五號卷第一三頁反面）。而簡振仁與蘇德三於本院前審亦均供稱偵審中之陳述均實在（更㈠卷第七０頁）。簡振仁及蘇德三於偵審中之供述，時有反覆，顯係於交保（蘇德三於八十五年十一月廿七日交保）、釋回（簡振仁於八十五年十一月廿八日釋回）後，為脫免自己行賄刑責及迴護被告甲○○所致甚明。
㈤證人王佩珊於高雄市調查處調查時證稱「我曾於八十四年十二月七日至八十五年
三月廿二日之間，任職貝多芬遊藝場會計」（八十五年度偵字第二八０七五號卷第八頁反面），於本院前審則證稱「我進去時老闆有二位，工作一、二個月之後，他們才拆夥，我當時是擔任計分員」（更四卷第一三二頁）、「（送錢之事）老闆蘇德三及簡振仁有這麼說」（上訴卷第五五頁反面）等語。就王佩珊於本院前審之證言觀之，王佩珊任職貝多芬遊藝場，係在簡振仁與蘇德三拆夥之前，其於調查處所稱「八十四年十二月七日至八十五年三月廿二日」，顯係憶述之誤。蘇德三於本院調查中所稱其與簡振仁拆夥後，始僱用王佩珊云云，尚難採信。王佩珊於簡振仁、蘇德三合夥期間內受僱，其所證積分卡「換錢是當班之幹部處理」的，自足以證明貝多芬遊藝場確有以電動玩具與不特定人賭博財物之行為，亦足證簡振仁、蘇德三所供為避免管區警員即被告之取締，而致送賄款與被告之證言，並非虛妄。被告於本院前審聲請傳訊貝多芬遊藝場「會計」 黃月枝 。據證人黃月枝所證「伊於八十三、四年間受簡振仁僱用，兼任貝多芬遊藝場會計，至簡振仁拆夥時止，伊完全不認識王佩珊」云云（更三卷第一七八、一七九頁）。證人黃月枝與王佩珊既有同時段受僱於簡振仁及蘇德三、黃月枝豈有「完全不認識王佩珊」之理，是其所證受僱擔任貝多芬遊藝場會計，已非無疑，即其所為未曾接獲簡振仁交代，註記行賄的賄款於帳冊之證言，或謂未曾聽聞簡振仁、蘇德三致送賄款與警員云云，均不能採為被告有利之證據。
㈥綜上所敍，本案事證已臻明確，被告所辯，顯係卸責之詞，殊無足採，其犯行洵堪認定。
三、查被告係有調查職務之管區警員，為依據法令從事公務之人員，其收受簡振仁等交付之賄賂，而於受賄期間不予取締彼等經營賭博性遊藝場，而為違背職務之行為，核其所為係犯修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務行為收受賄賂罪。被告先後三次收受賄賂，時間緊接，犯同一之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定以一罪論。被告為有調查職務之人員，犯違背職務收受賄賂罪，應依修正前貪污治罪條例第七條規定，就有期徒刑部分加重其刑至三分之一，無期徒刑部分依法不得加重。被告所收受之賄款僅三萬六千元，在五萬元以下，且每月僅一萬二千元，分三次為之，客觀上足認其犯罪情節輕微，爰依修正前貪污治罪條例第十一條第一項規定減輕其刑，並先加重後減輕之。又查，被告行為後貪污治罪條例於八十五年十月廿三日公布修正施行，新法第四條第一項第五款之罪，其法定刑較修正前之舊法為重，新法第七條規定之加重其刑至二分之一，亦較舊法第七條規定之加重其刑至三分之一為重，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用有利於被告之修正前貪污治罪條例規定為裁判。
四、原審論處被告罪刑，固無不合，惟查，原判決關於主刑及刑之加重部分，適用修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款、第七條規定，關於從刑及刑之減輕部分，則適用修正後之規定，割裂法律之適用，又無期徒刑部分依法不得加重其刑，原判決併予加重其刑，均有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決此部分不當，雖無理由，但原判決此部分既有可議，自應將之撤銷改判。爰審酌被告身為有調查犯罪職務之警員，對於其責任轄區內之賭博犯罪有查報取締之責，竟收受賄賂而為違背職務未予查報取締，破壞警譽，助長賭博歪風，犯罪後飾詞卸責，未見悔意，態度欠佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，併依法宣告褫奪公權伍年。所收受之賄款三萬六千元，應予追繳並沒收之，如全部或一部不得追繳時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款、第七條、第十一條第一項、第九條第一項、第二項、第十六條、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國九十二年八月二十六日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官趙文淵法官洪慶鐘右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官彭筱瑗中華民國九十二年八月二十七日附錄：本判決論罪科刑法條：
修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款：
有左列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
五、對於違背職務之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益者。
ＡＫ