裁判字號：最高法院87年台上字第599號刑事判決
裁判日期：民國87年02月19日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決八十七年度台上字第五九九號
上訴人甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年十二月三日第二審判決（八十六年度上訴字第四五四八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第九九○三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠、由本案關係人 彭嫻 、 吳秀英 、 曾芳宜 及客人 楊光烈 、 張文邦 之警訊筆錄，可知彭嫻等人所提供之服務與收費，係為男客指壓按摩，至於小姐與男客在房間內從事何種交易行為，上訴人甲○○均不知情，亦無從置喙，原審竟未傳訊上開證人到庭詳加調查，即認上訴人有使人為猥褻之行為，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。㈡、彭嫻、吳秀英及曾芳宜均是兼職從事特種行業之非良家婦女，已據渠等於警訊中供明，原審未加以審酌，逕行論斷上訴人有罪，違背司法院院字第七一八號「良家婦女應以本身現非習於淫行者為限」之解釋意旨，有判決不適用法則之違法。㈢、上訴人早於案發前即另在香食堂有限公司擔任出納職務，以維生計，有卷附之在職證明足稽，而ＶＩＰ卡係為彭嫻等人所有，並非上訴人所發行，另監視器係作為防盜之用，並非如原審所認有以之為常業之意。且上訴人租屋從事指壓按摩之時間為期僅數日即被查獲，核與連續不斷之營利意圖亦屬有間，要難以常業犯相繩。原判決遽論上訴人犯使人為猥褻行為為常業罪，有判決不載理由或所載理由矛盾之違背法令。㈣、原審所定於八十六年十一月二十六日之審判期日，上訴人於同年月二十四日經醫師診斷為高血壓，不宜遠行，已於同年月二十五日具狀檢附診斷證明書聲請展期，原審竟未准許，並以上訴人經合法傳喚無正當理由不到庭陳述，逕行判決，有違刑事訴訟法第三百七十九條第六款「除有特別規定外，被告未於審判期日到庭而逕行審判者」之違背法令。㈤、如仍認上訴人為有罪，請諭知緩刑等語。
惟查原判決依憑上訴人甲○○於警訊中之供述，證人彭嫻、吳秀英、曾芳宜等人於警訊中之證言，卷附之現場照片，扣案屬上訴人所有之電視監視器、ＶＩＰ卡等物等相關證據，予以綜合判斷，並以上訴人否認犯罪，所辯係店內服務小姐個人行為，伊不知情云云，係卸責之詞，不足採信。而上訴人發行ＶＩＰ卡，在現場亦裝設監視器，足見其有以經營色情按摩站及意圖營利使人為猥褻之行為為常業之意，因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人意圖營利使人為猥褻行為為常業罪刑，已詳予說明其所憑之證據及認定之理由。且說明上訴人被訴涉犯刑法第二百三十一條第三項容留良家婦女與人姦淫為常業罪嫌部分，不能證明犯罪，惟不另為無罪諭知之理由。復又敍明上訴人具狀聲請延展審判期日所據之診斷書，僅記載診斷結果係「高血壓，不宜遠行」，並無行動困難之記載，到原審法院應訊更非遠行，因認其係經合法傳喚無正當理由不到庭陳述，故不待其陳述逕行判決之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形存在。按所謂常業犯，只須以賴犯該罪為業之意思，並有事實表現為已足，不以藉犯該項罪為唯一生存為必要，兼營他業與否，仍無解於常業犯之成立。上訴意旨所指上訴人同時在香食堂有限公司擔任出納，縱係屬實，自亦不影響其常業犯之罪。原判決綜合上訴人經營色情按摩站，發行ＶＩＰ卡，現場亦裝設監視器等相關證據，而認定其構成常業犯，已於理由內加以論述，難指為有所謂判決不載理由或所載理由矛盾之違法。又刑法第二百三十一條第二項規定「意圖營利，使人為猥褻之行為者」，並未規定使為猥褻之人，如為婦女，必限於良家婦女，原判決縱未審酌彭嫻、吳秀英、曾芳宜等人是否為良家婦女，亦難謂有適用法則不當之違法。再上訴人於警訊中已供認其向客人收二千五百元，要求小姐做半套，先行油壓撫摸，最後手握客人生殖器上下抽打，直到客人射精為止。其於第二審上訴理由狀內亦載明上訴人或有容留使為猥褻之行為等情。而其上訴意旨又未依據卷內訴訟資料具體陳明曾如何於原審聲請傳喚彭嫻、吳秀英、曾芳宜、楊光烈、張文邦等證人，證明其是否知悉小姐與客人為猥褻行為，而原審未予調查。本院為法律審，上訴人在本院始又為此爭執，自非依卷內資料執為指摘之合法上訴理由。其餘上訴意旨所執各詞，原判決已在理由內逐一論斷綦詳，並無如上訴人所云違背法令之情形。上訴意旨，又未依卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用法則或如何適用不當，僅以泛詞漫加指摘，尚難認已符合第三審上訴之合法要件。應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本院既應為程序上之上訴駁回判決，所請宣告緩刑，自無從審酌，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十七年二月十九日
最高法院刑事第七庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官賴忠星法官林茂雄法官王居財右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年二月二十七日
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