裁判字號：最高法院87年台上字第281號民事判決
裁判日期：民國87年02月19日
裁判案由：請求所有權移轉登記等事件
最高法院民事判決八十七年度台上字第二八一號
上訴人 李素寬
（送達代收人 李長生 律師）被上訴人 賴鼎文 右當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國八十六年十月二十一日台灣高等法院第二審判決（八十六年度上字第七一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人請求被上訴人給付新台幣一百九十八萬二千四百元本息之訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人主張：坐落台北市○○區○○段三小段三○八號面積四一三平方公尺，原係訴外人 林福益 、 林福來 、 林福傳 、 林福興 、 林福財 、 林福利 、 林吉盛 （下稱林福益等七人）及伊等人共有。民國六十九年六月六日，伊與林福益等七人將該土地與被上訴人簽訂合建房屋契約書，約定由被上訴人出資另購買同小段三○七號面積三四平方公尺與伊共有之三○八號土地合併申請建造五層樓房四棟二十戶。嗣該房屋完工後，被上訴人依約將其中兩棟一樓即台北市○○街○○○巷十二之一號一樓房屋一戶交與伊，雙方並於七十五年五月十四日訂立協議書，約定由被上訴人將伊分得之上述一樓房屋之基地即上開同小段三○七號、三○八號土地應有部分各二十分之一移轉登記與伊所有，有該協議書第三條為憑。詎被上訴人迄未依該協議書履行，且上開系爭三○八號土地現已登記為訴外人林福益等二十八人所有，被上訴人顯已不能依約給付，故依上開三○八號土地公告現值每平方公尺新台幣（下同）九萬六千元計算，被上訴人自應賠償伊計一百九十八萬二千四百元因契約不履行之損害等情，爰本於債務不履行之法律關係，求為命被上訴人如數給付，並加計法定遲延利息之判決（上訴人另請求被上訴人將上開三○七號土地應有部分二十分之一移轉登記部分，經原審判決被上訴人敗訴後，被上訴人聲明上訴，原審認其上訴不合法復以裁定駁回其上訴，被上訴人提起抗告，業經本院另以裁定駁回其抗告確定）。
被上訴人則以：系爭三○八號土地早於兩造簽訂協議書前之七十四年間，即由上訴人移轉登記與訴外人林福益等七人所有，且上訴人原係共有人之一，其於七十四年間自行將該土地應有部分移轉與林福益等七人以致權利喪失，該給付不能非因伊之過失，伊應不負賠償責任等語，資為抗辯。
原審將第一審所為此部分被上訴人敗訴之判決廢棄，改判駁回上訴人之訴，無非以：查系爭三○八號土地於七十四年七月二十三日即已因共有物分割登記而移轉與訴外人林福益等七人應有部分各七分之一，嗣後被上訴人未曾再取得該土地所有權，有該土地登記簿謄本可稽，足見兩造於七十五年五月十四日簽訂被上訴人應將系爭三○八號土地應有部分二十分之一移轉登記與上訴人之協議乃屬以不能之給付為契約標的。且依六十九年六月六日所簽立之上述合建契約書第八條之約定，被上訴人僅係辦理上開土地「持分」分割暨同小段三○七號土地合併承辦手續之義務者，並非系爭三○八號土地分割登記或移轉登記之權利人或義務人，要難謂兩造間有俟被上訴人取得三○八號土地所有權再移轉登記與上訴人之特約。又上訴人復自陳七十五年間訂協議書時並未附條件或期限，當時伊不知三○八號土地已移轉完畢等語，益徵兩造未有預期於不能情形除去後始為移轉該土地應有部分登記之約定。故兩造上述有關系爭三○八號土地應有部分移轉登記之協議，依民法第二百四十六條之規定，其契約應屬無效，上訴人辯稱該約定僅一時之不能給付契約非無效云云，尚非足取。上訴人對被上訴人即無履行利益之替補賠償可言。從而，上訴人本於債務不履行之法律關係，請求被上訴人給付上開按土地公告現值計算之一百九十八萬二千四百元本息，洵非有據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按民法第二百四十六條第一項前段規定以不能之給付為契約標的者，其契約無效。該項所稱之「不能之給付」者，係指自始客觀不能而言，亦即依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意。如僅係主觀、暫時之不能給付，即難謂其契約為無效。查系爭三○八號土地兩造於七十五年五月十四日簽訂上開協議書時固已因分割登記為林福益等七人名義，惟上訴人於原審曾主張稱：「協議當時，被上訴人雖非三○八號土地之共有人，但在客觀上，三○八地號土地乃確實存在，是可給付之標的，無客觀給付不能」等語，並提出該土地上建號七一四、七一五號房屋於協議書簽訂前後仍由被上訴人將該土地應有部分登記與承買戶之土地暨建物登記簿謄本為證（見原審卷六二、六三、七一－一○四、一一四－一一六頁）。究竟兩造於七十五年五月十四日簽訂上開協議書時，被上訴人對契約標的系爭土地應有部分二十分之一是否已屬自始客觀不能而無效﹖此與本件上訴人得否請求契約不履行之損害賠償所關頗切，不能恝置不論。乃原審未遑詳為勾稽，進一步研求，徒以上開理由即為上訴人敗訴之判決，自嫌速斷，亦難昭折服。上訴論旨執以指摘原判決此部分不當，求予廢棄，難謂無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十七年二月十九日
最高法院民事第七庭
審判長法官朱錦娟
法官蘇茂秋法官蘇達志法官顏南全法官葉賽鶯右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年三月三日