臺灣高等法院97年度上訴字第3298號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第3298號刑事判決

裁判日期：民國97年10月29日

裁判案由：強盜等

臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第3298號上訴人即被告丙○○
（在監執行中）指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第298號，中華民國97年6月5日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第30071號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○（另犯攜帶凶器竊盜2罪、強盜既遂等罪，業經判決確定）曾於民國（下同）91年間因詐欺等案件，經臺灣桃園地方法院以91度易字第318號分別判處拘役30日、30日，並定應執行刑為拘役50日，緩刑3年（不構成累犯），詎猶不知悔改，明知制式手槍、可發射子彈具有殺傷力之土造及改造手槍、具有殺傷力之空氣槍，以及具有殺傷力之子彈等，未經許可不得持有，竟基於持有制式手槍、可發射子彈具有殺傷力之土造及改造槍枝、空氣手槍及子彈之犯意，於94年間，以新台幣（下同）40萬元，向 張智賢 （業已於94年10月23日死亡），同時購得如附表一編號1所示之具有殺傷力之土造霰彈槍、附表一編號2之制式手槍、附表一編號3至5所示之具有殺傷力之改造手槍及空氣手槍及附表二、三所示具有殺傷力之子彈，並將該等槍、彈藏放在住處而持有之。
二、復因缺錢花用，另基於意圖為自己不法所有之強盜犯意，於
96年12月3日下午2時26分許，攜帶前述附表一編號2所示之具殺傷力之GLOCK半自動手槍（含彈匣及附表三編號2之制式10顆），駕駛已改懸掛YI－8637號車牌之自用小客車，前往甲○○所經營位於同上縣中壢巿民權路24號之「金廣興銀樓」，斯時甲○○正在店內櫃檯內，丙○○為求迅速得手，竟頭戴頭套且手持前述附表一編號2所示之具殺傷力之GLOCK半自動手槍，朝金飾展示櫃連開10槍，欲破壞玻璃，以此強暴方式至使甲○○人不能抗拒，惟因該展示櫃係強化防彈玻璃致無法擊破（毀損部分未據告訴），丙○○見無法得逞立即駕車逃逸。嗣經蘇宋美冠、甲○○報警處理，由警方循線查獲丙○○，並在其住處扣得附表一編號2至5所示之槍枝、附表二編號2至5及附表三編號3至6所示之子彈（其中附表三所示之子彈有於丙○○購買時試射擊，有於丙○○犯罪時射擊及於鑑驗過程中業經試射擊發，已喪失子彈效用）、頭套1個、手套1雙、YI－8637號車牌0面（業經領回）及不具殺傷力之空氣槍12支及子彈1顆，另在桃園縣中壢市○○路○○○號金意盛銀樓現場扣得附表一編號1所示之轉輪及轉輪插稍各1個及附表二編號1及附表三編號1所示之子彈及彈殼。
三、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第第159條之5亦有明文。關於證人甲○○於警詢中所為陳述，被告及公設辯護人於本院行準備程序中已均表示同意作為證據，爰審酌證人甲○○於警詢時之證詞對認定犯罪事實之存否有其必要性，且上開言詞陳述作成時之情況，並無違法取供情形或其他程式上之瑕疵，引用其警詢中之陳述作為證據應屬適當認為以之為證據尚屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，即具證據能力。至於警方扣得被告所持有如附表所示之具殺傷力之槍彈，業經鑑定屬於槍砲彈藥刀械管制條例之制式槍彈，所為扣押以及鑑定之程序並無不法，自應作為認定被告犯罪之證據。
二、訊之被告坦承於上開時地持有槍彈，另於96年12月3日下午2時26分許在金廣興銀樓攜帶槍枝擊發，因見強化防彈玻璃無法擊破乃駕車逃逸等情，惟辯稱其在金廣興銀樓之行為應屬不能犯，此部分之行為應屬不罰等語，公設辯護人為被告辯稱本件被告雖自承欲搶奪金廣興銀樓，而持槍朝金飾展示櫃連開10槍，欲破壞玻璃，然因展示櫃係強化玻璃無法擊破，因店內有人，怕開槍傷到人，即行作罷離去，所為對被害人自始至終並無任何強暴、脅迫之意思及行為，亦未使被害人不能抗拒之意思，應僅成立加重搶奪未遂及毀損罪等語。經查：（一）被告於警詢及原審審理中已明白供認：所有槍枝及子彈係伊於2年前在中壢市○○路的奪標KTV用40萬元向張智賢購買，伊向張智賢購買霰彈槍時，同時也買5顆霰槍子彈，購買時，張智賢當場試射1顆，另外2顆則係伊在銀樓裡面擊發，擊發後的彈殼還是會在彈匣，剩下2顆未射擊子彈仍在彈匣裡面，又總共向張智賢購買霰彈子彈5顆、第2次強盜現場擊發的10顆子彈及扣案的35顆子彈等情不諱（參96年度偵字第30071號偵查卷宗第14頁、原審卷第61至62頁），堪認被告確實有於上開時地向張智賢購得各該槍枝及子彈，即未經許可持有制式手槍、可發射子彈具有殺傷力之土造霰彈槍、改造槍枝、空氣槍及子彈等情形無訛；（二）又被告所持有而為警查獲之上揭槍彈，分別送請內政部警政署刑事警察局及桃園縣政府警察局以性能檢驗法、動能試射法鑑定，結果認定：送驗①附表一編號2之制式半自動手槍1枝（含彈匣2個及滅音管1支，槍枝管制編號0000000000），認係口徑9㎜制式半自動手槍，為奧地利GLOCK廠26型，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，研判槍號為BVN215，擊發功能正常，槍管內具6條右旋來復線，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；②附表一編號3之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），認係仿FN廠1910廠型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；③附表一編號4之空氣手槍1枝（槍枝管制編號桃警鑑0000000000號），認係氣動式槍枝，該槍枝係以彈簧帶動活塞壓縮氣體作為發射動力，槍長約101㎝、高約21㎝，槍管內襯金屬管，可發射直徑約5.5㎜之鉛彈丸，試射結果，測得鋼珠發射速度分別為134、134、133公尺/秒，計算其動能分別為7.18、7.18、7.08焦耳，單位面積動能分別為30.25、30.25、29.80焦耳/平方公分；④附表一編號5之空氣手槍1枝（槍枝管制編號桃警鑑0000000000號），認係氣動式槍枝，該槍枝係以彈簧帶動活塞壓縮氣體作為發射動力，槍長約93㎝、高約19㎝，槍管內襯金屬管，可發射直徑約4.4㎜之金屬彈丸，試射結果，測得鋼珠發射速度分別為130、131、130公尺/秒，計算其動能分別為3.04、3.09、3.04焦耳，單位面積動能分別為20.02、20.33、20.02焦耳/平方公分；⑤附表二編號1及附表三編號1所示之物，認均係口徑12GAUGE之制式霰彈，且附表三編號1所示前開制式霰彈，認係已擊發之口徑12GAUGE制式霰彈彈殼；⑥附表編號二編號2、附表三編號3所示之送鑑子彈，認係口徑0.40吋制式子彈8顆，經取樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力；⑦附表二編號3、附表三編號4所示之送鑑子彈14顆，認係口徑9mm制式子彈，經取樣5顆試射，均可擊發，認具殺傷力；⑧附表二編號4、附表三編號5所示之送驗子彈9顆，認均係由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，取樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力；⑨附表二編號5、附表三編號6所示之送驗子彈3顆，認均係由金屬彈殼組合直徑8.0±0.5mm金屬彈頭而成，取樣1顆試射，均可擊發，認具殺傷力，此分別有桃園縣政府警察局97年1月
9日之刑鑑字第0970003704號槍彈鑑定書、內政部警政署刑事警察局97年1月10日之刑鑑字第0960180596號槍彈鑑定書及內政部警政署刑事警察局97年2月14日之刑鑑字第0960190332號槍彈鑑定書各1件附卷可稽。又依桃園縣政府警察局前開槍彈鑑定書之殺傷力之相關數據所載：「㈠美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約78.6焦耳），則足以使人喪失動鬥能力；㈡內政警政署刑事警察局對活豬作射擊測試之研究結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬之皮肉層；㈢依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層。而附表一編號4及5所示上開槍枝經試射結果，單位面積動能分別達30.25、30.25、29.80及20.02、20.33、20.02焦耳/平方公分，已超過日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能足以穿入人體皮肉層之20焦耳/平方公分」，故足見附表一編號4、5所示槍枝係可發射金屬具有殺傷力之槍枝，是扣案空氣槍確具有殺傷力乙節，應可認定。至於附表一編號1所示之土造霰彈槍1枝，被告丙○○購得之際，張智賢為表示具有殺傷力當場射擊1發，且其持前揭槍枝另行前往「金意盛銀樓」射擊展示櫃，且展示櫃因此破裂，足認該槍枝具有殺傷力甚明。又附表三編號2所示之制式子彈10顆，均係被告丙○○持附表一編號2所示之制式手槍彈匣內之子彈，前往「金廣興銀樓」當場射擊展示櫃，僅因係強化玻璃而無法破裂，該子彈為制式子彈，業據被告丙○○供述在卷，認係具有殺傷力等情，亦可認定；（三）此外，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣案槍彈照片附卷可參，並有前開如附表一編號1之轉輪及轉輪插銷各1個及編號2至5及附表二、三所示具有殺傷力之槍枝及子彈扣案可資佐證；（四）上開強盜部分之事實，業經證人甲○○於警詢中證稱：於96年12月3日下午2時26分許，伊所經營之「金廣興銀樓」遭男子持槍朝店面的展示櫃開槍，當時伊正在櫃檯看報紙，突然聽到類似鞭炮的聲音，覺得不對勁遂啟動警報器及保全系統，因該展示櫃係強化膠合，具有防彈功能，該男子無法將玻璃擊破，見情況不對，才開車迅速離開等語明確（參偵查卷宗第21至22頁），足認被告丙○○有於前述時間持槍對「金廣興銀樓」之展示櫃開槍，以此方式強暴，至甲○○心生畏懼方啟動警報器及保全系統，因被告無法擊破玻璃旋即駕車逃逸等情甚明；（五）被告丙○○於警詢、偵查及原審審理中供認：有持制式手槍強盜「金廣興銀樓」，伊在門口開槍，因子彈打完，玻璃沒有破，沒有拿到金飾，所以伊就跑掉，又搶「金廣興銀樓」時使用之槍械、衣服及頭套等物藏在家裡，伊已經主動交給警員等情甚明（參偵查卷宗第10至11、157、165、184頁），可見被告有攜帶兇器強盜未遂之事實；（六）被告持槍下車並往金廣興銀樓玻璃展示櫃射擊且敲擊，駕車離去照片10張附卷可憑（參偵查卷宗第63至68頁）。被告行為時既戴頭套及手套下車，並手持附表一編號2所示之具有殺傷力槍枝並往銀樓展示櫃射擊10發，致當時看管店面之甲○○立即啟動警報及保全系統，詳於上述，該等行為在客觀上顯屬強暴行為，衡以社會常情，一般大眾如處於被害人甲○○之上開情狀下，亦即面對一位手持槍枝之歹徒，且歹徒連續開槍10發，並近距離射擊，足使被害人 呂英春 當時之意思自由受到被告丙○○之抑壓，而達於不能抗拒之程度，僅因銀樓展示櫃玻璃未遭破壞，致被告所為未得逞。另參以被告於實行強盜時，既已攜帶附表一編號2所示之槍枝，即已構成刑法第330條第2項、第1項之攜帶兇器強盜未遂罪。被告於本院辯稱其所為係屬不能犯，不應處罰等語，要係卸責之詞，公設辯護人所辯被告所為僅構成加重搶奪未遂及毀損罪等語，亦不足採信。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，如事實欄一所示之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有制式手槍罪、同條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之土造霰彈槍、改造手槍、空氣槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。如事實欄所示二之行為，雖已著手加重強盜行為之實施，惟未生加重強盜之結果，其犯罪尚屬未遂，其所為係犯刑法第330條第2項、第1項之攜帶兇器強盜未遂罪、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有制式手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，又其於實施上開強盜未遂行為時射擊10發，係基於同一加重強盜犯意下之接續行為，仍屬一罪。又被告自94間某日至96年12月6日下午1時許為警員查獲時止，持有前開槍枝及子彈之行為，係屬於繼續犯性質，被告係以一行為同時持有制式手槍、土造霰彈槍、改造手槍、空氣槍及子彈，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從較重之未經許可持有制式手槍罪處斷。
另被告於如事實欄二所示之加重強盜未遂罪時，未經許可持有前述槍、彈，為想像競合，均應依刑法第55條規定，從較重之加重強盜未遂罪處斷。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。公訴意旨於起訴事實欄雖僅記載被告購得之子彈部分包括具有殺傷力之子彈34顆及不具殺傷力之子彈1顆，惟被告同時向張智賢購買附表二編號1、三編號
1、2所示之具有殺傷力子彈，本院認為有想像競合之關係，為起訴效力所及，基於審判不可分原則，應併予審理。此外，於事實欄所示二部分，被告雖已著手加重強盜行為之實施，惟未生加重強盜之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
四、原審本於同上見解，適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項，刑法第11條前段、第330條第2項、第1項、第55條、第25條、第42條第3項前段之規定，並審酌被告未經許可而持有制式手槍，對於社會安全已構成相當危害，並不思循合法正當途徑獲得財富，竟持制式手槍犯罪，情節非輕，兼衡犯罪後尚能坦承犯行深表悔悟等一切情狀，就被告未經許可持有手槍罪，量處有期徒刑6年10月，併科罰金新臺幣30萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣2,000元折算1日，就被告加重強盜未遂罪部分，量處有期徒刑5年2月。另說明扣案如附表一編號1所示之土造霰彈槍之轉輪及轉輪插銷各1個及附表一編號2至5及附表二所示之改造手槍及子彈，均為違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
又扣案之頭套1個及手套1雙均係被告所有，且供強盜「金廣興銀樓」犯罪所用，業據被告供述明確在卷可按，依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。至於如附表一編號1所示之土造霰彈槍，並未扣案，且被告供述業已丟棄於海邊防波堤，應認已滅失，又附表三所示之子彈，經被告犯罪時射擊或內政部警政署刑事警察局鑑定認均具殺傷力，惟於鑑定時經實際試射滅失，所餘已非原貌之彈頭、彈殼，而失子彈之性質，尚非屬違禁物，另扣案空氣槍12支及子彈1顆，認均不具殺傷力，且非屬槍砲主要組成零件，此有前開此分別有桃園縣政府警察局97年1月9日之刑鑑字第0970003704號槍彈鑑定書及內政部警政署刑事警察局97年2月14日之刑鑑字第0960190332號槍彈鑑定書各1件附卷可參，是不屬違禁物，又乏證據證明係供前揭犯罪之用，均不另為沒收之諭知等情，並未違反經驗法則、論理法則，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨以其平日樂善好施、關懷社會，僅因交友不慎，受損友慫恿豪賭職棒，致積欠高額債務，轉而逼上梁山、鋌而走險，伊本性善良，所為僅圖取財，絕無傷人之意，亦未傷及無辜，所為量刑過重，又其所犯上開加重強盜未遂部分應屬不罰等語，並提出其捐獻之收據、相驗屍體證明書、死亡證明書、戶籍謄本等資料為證，指摘原審判決不當。惟查，量刑之輕重為法院依職權審酌之事項，被告所犯上開2罪之量刑，業據原審於判決理由詳予說明其依據及審酌內容，被告上訴所指並無足以推翻原審量刑之理由，至於其他上訴理由亦經原審判決予以說明，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中華民國97年10月29日
刑事第二十庭審判長法官楊貴雄
法官林銓正法官鄧振球以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉有志中華民國97年10月29日附表一（扣案經鑑定具殺傷力之槍枝）┌──┬─────────────────────┬───┐│編號│品名│數量│├──┼─────────────────────┼───┤│1│具有殺傷力之土造霰彈槍（含轉輪及轉輪插銷各│壹枝│││壹個）。││├──┼─────────────────────┼───┤│2│制式半自動手槍（含彈匣2個及滅音管1支，槍│壹枝│││枝管制編號0000000000號），認係口徑9㎜制││││式半自動手槍，為奧地利GLOCK廠26型，槍號遭││││磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，研判槍號為BV││││N215，槍管內具陸條右旋來復線，擊發功能正常││││，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。││├──┼─────────────────────┼───┤│3│改造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號00000000│壹枝│││77號），認係仿FN廠1910廠型半自動手槍製造之││││槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，││││可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。││├──┼─────────────────────┼───┤│4│空氣槍（槍枝管制編號桃警鑑0000000000），認│壹枝│││該槍枝係氣動式手槍，以彈簧帶動活塞壓縮氣體││││作為發射動力，槍長約101㎝、高約21㎝，槍管││││內襯金屬管，可發射直徑約5.5㎜之鉛彈丸，認││││具殺傷力。││├──┼─────────────────────┼───┤│5│空氣槍（槍枝管制編號桃警鑑0000000000），認│壹枝│││該槍枝係氣動式手槍，以彈簧帶動活塞壓縮氣體││││作為發射動力，槍長約93㎝、高約19㎝，槍管內││││襯金屬管，可發射直徑約4.4㎜之鉛彈丸，認具││││殺傷力。││└──┴─────────────────────┴───┘附表二：
（扣案經鑑定具殺傷力而未試射之子彈）┌──┬───────────┬───┐│編號│品名│數量│├──┼───────────┼───┤│1│口徑12GAUGE制式霰彈│貳顆│├──┼───────────┼───┤│2│0.40吋制式子彈│伍顆│├──┼───────────┼───┤│3│口徑9㎜制式子彈│玖顆│├──┼───────────┼───┤│4│直徑9.0±0.5㎜非制式│陸顆│││子彈││├──┼───────────┼───┤│5│直徑8.0±0.5㎜非制式│壹顆│││子彈││└──┴───────────┴───┘附表三：
（扣案具殺傷力而已射擊或試射之子彈）┌──┬───────────┬───┐│編號│品名│數量│├──┼───────────┼───┤│1│口徑12GAUGE制式霰彈│參顆│├──┼───────────┼───┤│2│制式子彈│拾顆│├──┼───────────┼───┤│3│0.40吋制式子彈│參顆│├──┼───────────┼───┤│4│口徑9㎜制式子彈│伍顆│├──┼───────────┼───┤│5│直徑9.0±0.5㎜非制式│參顆│││子彈││├──┼───────────┼───┤│6│直徑8.0±0.5㎜非制式│貳顆│││子彈││└──┴───────────┴───┘附錄論罪科刑條文：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。