裁判字號：臺灣高等法院97年建上字第22號民事判決
裁判日期：民國97年10月29日
裁判案由：給付工程款等
臺灣高等法院民事判決97年度建上字第22號上訴人榮民工程股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 李家慶 律師
蕭偉松 律師 蔡佳君 律師被上訴人內政部營建署法定代理人甲○○訴訟代理人 謝家健 律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國97年1月22日台灣台北地方法院96年度建字第46號第一審判決提起上訴，本院於97年10月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：被上訴人之法定代理人原為 林欽榮 ，於本院審理中，變更為甲○○，有行政院97年8月27日院授人力字第0970020951號函令附卷可憑，並據其具狀聲明承受訴訟（本院卷頁127、136），核與民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條之規定，並無不符，應予准許。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：
(一)行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民工程事業管理處（下稱榮工處）投標承作台灣省政府住宅及都市發展處（下稱台灣省住都處）「台灣地區西部走廊東西向快速公路建設計畫萬里-瑞濱線」第5標工程及第6標工程（以下分稱系爭第5標工程、系爭第6標工程，合稱系爭工程），於民國86年6月30日簽訂工程契約（下稱系爭工程契約），嗣由上訴人及被上訴人分別繼受榮工處及台灣省住都處系爭工程契約之權利義務關係。依系爭工程契約約定，系爭第
5標工程、第6標工程工期分別為970、910日曆天，惟於工程施作進行中，系爭第5標工程因「部分用地取得延誤及障礙物未排除」、「被上訴人原始設計不當」、「被上訴人變更設計新增工作項目」、「關連界面廠商之遲延」等因素，導致工期延滯，進而展延工期1,428天；系爭第6標工程因「被上訴人原始設計不當」、「被上訴人變更設計新增工作項目」、「異常之工地狀況或地質情況差異」等因素展延工期，而上訴人提前7天完工，故實際展延1,950天。
(二)上訴人於系爭第5標工程、第6標工程工期延長期間額外增加成本及費用，包括稅捐管理及利潤等、勞工安全衛生設備費、交通安全設施費及交通維持費、環境維護費等，分別為新台幣（下同）35,324,339元及45,635,218元，因上開不可歸責於上訴人工程延長事由非於訂約當時可得預見，上訴人於投標時無法一併估算，兩造訂約時所依據之事實已顯著變更，如依契約原效果，有顯失公平之虞。爰依承攬契約之法律關係、情事變更原則、契約解釋法理及工程慣例，請求被上訴人應給付上訴人80,959,557元，其中35,324,339元部分自94年11月16日起，45,635,218元部分自95年6月20日起，均加計按年息5%計算之法定遲延利息。
（原審判決上訴人全部敗訴，上訴人就其中34,825,290元本
息部分提起上訴。）並於本院聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人34,825,290元，及
其中21,129,125元部分自94年11月16日起至清償日止，其餘13,696,165元部分自95年6月20日起至清償日止，均按年息5%計算之利息。
㈢上訴人願以現金或等值之高雄銀行台北分行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則抗辯如下：
（一）系爭第5標工程於93年6月5日完工，上訴人雖聲請調解，然調解不成立，時效視為不中斷，故上訴人之本件請求權已罹於時效。
（二）系爭工程工期展延所生費用之增減，已為兩造訂約時，就如何計價付款有所考量而予以約定：
依系爭工程契約第3條、第5條、第6條、及依第4條第5款約定為契約一部之「台灣省各機關營繕工程投標須知及附件」第27條之規定，兩造已明白約定契約總價，就相關費用即稅捐管理利潤、勞工安全衛生設備費、交通安全設施費及環境維護費等以一式計價者，係依結算總價與契約價金總額按比例增減，以日計價之交通維持費及環境維護費，亦依展延結算之工期增給。是系爭工程工期展延所生費用之增減，已為兩造訂約時，就如何計價付款有所考量而予以約定，被上訴人亦已依約給付，上訴人自不得另為請求。尤其系爭工程展延期間係處於停工狀態，上訴人自無支出以施工為前提之各項費用之可能，故其主張顯然無據。
（三）系爭工程雖有工期之展延，惟上訴人承攬相關公共工程已有數十年經驗，對施工可能之各種障礙知之甚稔，且契約第5條對於可能發生展延工期之情形明文甚詳，被上訴人並已依契約第5條第3款就工期展延約定以延長工期之方式予以補償，亦於契約第6條約定定作人有隨時變更設計、增減工作數量之權；更且於系爭工程契約附件之「台灣省政府住宅及都市發展處辦理工程工期核算要點」第10條明定得申請展延工期之情事，足證兩造間就訂約後所可能發生展延工期之各種情形早已預為約定，上訴人非無預期展延之可能。況被上訴人亦就展延部分依約核給、增加給付，則被上訴人對展延工期時，各別項目應如何核算工程款以增加給付等情形，均於訂約時所知悉，參酌最高法院97年台上字第1794號判決意旨，本件展延工期之情形，並無情事變更原則之適用。
（四）被上訴人於工程結算時，就系爭第5標、第6標工程均按總價比例予以調整，並經上訴人同意簽認於結算表報結，上訴人請求有重複計算之嫌。上訴人以調解期間之「調解建議金額」為其請求之金額，並未證明其所主張實際支出之真實性，抑且其主張之計算方法於一審未加主張，有違民事訴訟法第447條之規定。況被上訴人並不同意調解建議，自不能以調解期間雙方磋商試算之經過認為被上訴人就調解建議金額已為承認。退步言之，縱認被上訴人應就增加支出為給付，惟依工程契約第22條第3項約定，縱有可歸責於被上訴人之停工事由，亦有6個月之期間為上訴人於訂約時即已預見，故期間內如有費用支出亦應扣除。
並於本院聲明：
㈠上訴人之上訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
(一)榮工處投標承作台灣省住都處系爭第5標工程、第6標工程，於86年6月30日簽訂系爭工程契約。嗣後上訴人繼受榮工處就系爭工程契約之權利義務關係；被上訴人則另依台灣省政府功能業務與組織調整暫行條例第4條之規定，繼受台灣省住都處就系爭工程契約之權利義務關係。
(二)依系爭工程契約約定，系爭第5標工程工期為970日曆天，經上訴人申請被上訴人核定展延工期3次，分別為1,079天、85天、98天，共計1,262天，於93年6月5日完工、94年1月13日驗收；系爭第6標工程工期為910日曆天，經上訴人申請被上訴人核定展延工期6次，分別為629天、370天、275天、85天、287天、59天，共計1,705日，於94年9月10日完工。
(三)上訴人就系爭第5標、第6標工程之爭議，曾分別向行政院公共工程委員會申請調解，經行政院公共工程委員會依被上訴人95年10月24日提送之核定金額，於95年11月22日作成調0000000號及調0000000號調解建議，建議被上訴人就系爭第5標及系爭第6標工程應分別增加給付21,129,125元及13,696,165元，惟兩造未達成合意，該會以96年2月7日工程訴字第09600060610號函檢送96年1月26日調解不成立證明書予兩造。
四、兩造之爭點及論斷：上訴人主張其於系爭第5標工程、第6標工程工期延長期間額外增加成本及費用支出，因工期延長事由非上訴人於訂約當時可得預見，被上訴人自應予以補償等語。為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭點為：(一)上訴人關於系爭第5標工程之請求是否已罹於時效？(二)上訴人延長工期所增加之支出，是否為系爭工程契約約定之範圍？(三)本件有無情事變更原則之適用？茲分別論述如下：
(一)關於上訴人就系爭第5標工程之請求是否罹於時效之爭點：
１、按機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得向採購申訴審議委員會申請調解。採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定；又當事人聲請調解而不成立，如聲請人於調解不成立證明書送達後10日之不變期間內起訴者，視為自聲請調解時，已經起訴；其於送達前起訴者，亦同。政府採購法第85條之1第1項第1款、第3項，民事訴訟法第419條第3項分別定有明文。
２、本件兩造因系爭第5標工程延長工期之履約爭議，上訴人於94年11月11日向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會申請調解，然因兩造不能合意，該會以96年2月7日工程訴字第09600060610號函檢送96年1月26日調解不成立證明書，上訴人之送達代收人於同年2月9日收受，並於同年2月16日向原審法院起訴，有履約爭議調解申請書及掛號郵件送達回執、上開函件及本院收狀戳印在卷可稽（見原審卷頁3、105-119、209、435）。則上訴人既於94年11月11日申請調解，嗣於調解不成立證明書96年2月9日送達後10日內之同年2月16日起訴，縱使上訴人應適用民法第127條第7款而自93年6月5日起算2年之短期時效，亦因其聲請調解時視為起訴而中斷消滅時效，被上訴人抗辯系爭第5標工程之請求已逾2年而時效消滅云云，即屬無據。
(二)關於上訴人因延長工期所增加之支出，是否為系爭工程契約約定之範圍之爭點：
１、系爭第5標、第6標工程契約第5條工程期限均約定「因故延期：如因甲方（即被上訴人）之原因，或人力不可抗拒等因素，致須延長完工日期時，乙方（即上訴人）得以書面向甲方申請延期，甲方視其實際影響之情形酌予延期，乙方對甲方最後核定之延期，不得提出異議。」（見原審卷頁37、45）。經查：
⑴系爭第5標工程：
①第一次展延，原因一為工程工區內有施工障礙之電桿
、骨甕、墳墓及地上物等未遷移（原因二與原因一之時間重疊未予計算展延時程，不予論述），原因三為5號橋橋墩基礎變更增設基樁，原因四為第5號橋懸臂施工預力變更，原因五為第5號橋施工圖及預力計算變更（原因六至十則與上開工期重疊，且屬非工程要徑作業部分，不另計算展延時程，不予論述）等情，經被上訴人同意展延工期1,079日曆天，有被上訴人第一次展延工期計算表附卷可參（見原審卷頁236）。
②第二次展延，原因為○○○區○○○街為配合大埔交
流道施工，因此增設臨時替代道路，以供施工期間（施工及當地居民）車輛通行之需，變更設計追加給付，另受限於預算報核及地方政府申請時程之影響，經被上訴人同意展延工期85日曆天，有被上訴人第二次展延工期計算表附卷可稽（見原審卷頁237）。③第三次展延，原因為E匝道管線施作，工程管線單位
遲未進場遷移及埋設管線，第4標瀝青混凝土舖設與相關排水措施移至系爭第5標施作、並於E匝道增作石籠暨既有路口增作槽化等情，被上訴人因而同意展延工期98日曆天，有被上訴人第三次展延工期計算表附卷可查（見原審卷頁238）。
⑵系爭第6標工程：
①第一次展延，原因為工程工區增加「3K+610~3K+920
陡槽溝、岩錨版變更設計增設灌漿錨筋」、「六號橋P62、P63、P64、P65、P69橋墩基礎增設150cm∮鉆岩基樁變更設計」、「4K+400~4K+500追加排樁長度變更」、「4K+400~4K+500左側地錨用地徵收、墳墓遷移、排樁變更設計增加長度及追加施作岩錨、鋼筋、模板、排水管、排樁開挖面以噴凝土及岩釘處理等項目」、「4K+460~4K+500左側三座墳墓遷移、增設第二階段平台等」、「4K+500~4K+520增設排樁及施工構台」及「7號橋沉箱基礎變更案」等因素變更設計而辦理契約變更，經被上訴人同意展延工期629日曆天，此有被上訴人90年9月27日書函可稽（見原審卷頁240-241）。
②第二次展延，原因為7號橋上部結構懸臂施工預力系
統變更設計，經被上訴人核准展延工期370日曆天，此有被上訴人91年3月18日書函可稽（見原審卷頁242）。
③第三次展延，原因為工程4K+300~4K+340凸岩路段設
計圖地形與現地不符，且岩塊突出懸空，岩盤表面已有風化現象，隨時有崩塌之虞，致影響P610橋墩、A62橋台及大埔車行箱涵4K+320~4K+340段施工，另4K+122~4K+300六號橋變更設計並增設P67-1(4K+139)及P67-2(4K+177)兩座橋墩等因素，經被上訴人同意核准展延工期275日曆天，此有被上訴人92年8月18日書函可稽（見原審卷頁243）。
④第四次展延，原因為6號橋961橋墩基礎及墩柱滑動，
為人力所不可抗拒之因素，經被上訴人同意核准展延工期85日曆天，有被上訴人93年4月27日書函可稽（見原審卷頁244）。
⑤第五次展延．原因為基隆地區連續豪雨，導致6號橋
4K+120~4K+180邊坡巨石滑落，致影響6號橋橋面工程施工，為人力不可抗拒之因素，經被上訴人同意核准展延工期287日曆天，此有被上訴人93年10月13日書函可稽（見原審卷頁245）。
⑥第六次展延，原因為工程4K+100~4K+200坍滑段格樑
護坡往上延伸追加第3階、第1階增設水平排水管及6號橋大埔箱涵至C匝道間西行線北側坡腳處理等因素，被上訴人同意核准展延工期59日曆天，此有展延工期計算表可稽（見原審卷頁246）。
⑶觀之上述系爭第5標、第6標工程之工期展延，係因工程
變更設計或人力不可抗拒等延誤施工因素，由上訴人依系爭工程契約第5條之約定申請延期，經被上訴人同意延展之工期甚明。
２、兩造於系爭第5標、第6標工程契約第3條契約總價均約定「契約總價計新臺幣伍億伍仟捌佰叄拾肆萬陸仟壹佰捌拾元正，詳細表附後，工程結算總價按照實做工程數量結算」；第6條則約定「工程變更：甲方（即被上訴人）在本工程原計畫範圍內有隨時變更設計及增減工程數量之權，乙方（即上訴人）不得異議。增減數量，依照本契約所訂單價計算增減之，如有新增工程項目時，應由雙方協議合理單價，協議期間甲方有要求先行緊急施工之權，乙方不得異議。…」（見原審卷頁37、45）。又台灣省各機關營繕工程投標須知及附件（下稱「投標須知」）依系爭第5標、第6標工程契約第4條第5款約定為契約之補充規定，為兩造所不爭執，而投標須知第27條規定：「稅捐管理及利潤等、勞工安全衛生設備費、交通安全設施費及環境維護費。依照契約總價與實做數量結算總價之比例增減之。」（見原審卷頁252）。
互核以觀，堪認兩造已於系爭第5標、第6標工程契約中就工程契約總價、結算總價暨工程變更之工程款計價方式加以約明，並就施作工程附隨產生之其他相關費用如：稅捐管理及利潤等、勞工安全衛生設備費、交通安全設施費及環境維護費以一式列計者，約定依契約總價與結算總價之比例增減。由此足見，因工期展延伴隨而生之上開相關費用之增減，業經兩造於締約計價當時考量在內予以明文。
３、又被上訴人於工程結算時並就⑴系爭第5標工程契約以日計價之交通維持費自原訂970日工期之365,690元增加至1,455日工期548,535元、環境維護費自原訂970日工期658,630元增至1,455日工期987,945元；其餘一式計價部分依契約總價與結算總價之比例增加，其中施工中交通安全設施費自309,435元增加至311,492.29元、施工中勞工安全及衛生費自2,478,827元增加至2,496,901.14元、稅捐管理及利潤自68,874,424.96元增至69,370,645.39元，共計增加1,028,511.86元（見原審卷頁206）；⑵系爭第6標工程契約以日計價之交通維持費自原訂910日工期343,070元增加至1,365日工期514,605元、環境維護費自原訂910工期617,890元增至1,365日工期926,835元；其餘一式計價部分依契約總價與結算總價之比例增加，其中施工中交通安全設施費自309,435元增至360,884.97元、施工中勞工安全及衛生費自2,357,829元增加至2,749,865.63元、稅捐管理及利潤自65,466,052元增至76,351,089.81元，共計增加11,809,004.41元（見原審卷頁208）等情，亦為兩造所不爭，並有工程結算明細表在卷可按（見原審卷頁205-208）。則被上訴人就上訴人請求之交通維持費、環境維護費、施工中交通安全設施費、施工中勞工安全及衛生費、稅捐管理及利潤等，其中以日計價者依展延結算工期增加，一式計價者亦依實作總價與契約總價比例增加，顯已依約結算增加上開相關費用之給付而履行完畢。
４、綜此以觀，兩造已於系爭第5標、第6標工程契約對於可能延誤施工之因素在第5條第3項約明得以被上訴人核准延長工期之方式處理，並就工期展延所附隨增加之勞工安全衛生設備費、交通安全設施費、交通維持費、環境維護費、稅捐管理及利潤等相關成本費用，於締約當時予以考量而在工程契約第3條、第6條及依第4條第5款引據投標須知第27條為明文約定。而被上訴人就系爭第5標、第6標工程發生上述延誤施工因素部分，均已分別依約辦理核准展延工期，避免上訴人逾期完工，並於工程結算時依約就上訴人於工期展延期間所附隨增加之相關成本費用，其中以日計價之交通維持費、環境維護費依展延結算工期按日加計，一式計價之交通安全設施費、勞工安全衛生費、稅捐管理及利潤依約定之實作總價與契約總價比例增加，據以給付上訴人而履行完畢。又調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎，此觀之政府採購法第85條之1第3項準用民事訴訟法第422條規定甚明。本件上訴人就系爭工程爭議，曾向行政院公共工程委員會申請調解，經行政院公共工程委員會作成被上訴人就系爭第5標及系爭第6標工程應分別增加給付21,129,125元及13,696,165元之調解建議，惟未據兩造達成合意而調解不成立，既如上述，上訴人據以為其於工期展延期間另受有損害及所失利益之證明，再依系爭工程契約及民法第491條之規定請求被上訴人給付，難認有據。
５、按民法第507條規定「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。」，準此可知，因可歸責於定作人未盡協力之義務致承攬人無法進行工作時，承攬人僅得於定作人經定期催告仍不為時，主張解約並請求因解約所生之損害，尚無從於繼續履約之同時對定作人請求未盡協力義務期間其所增加費用之損害。則兩造約定就不可歸責於上訴人之事由致其無法施工得以延展工期之方式處理，並就工期展延期間可能增加之相關成本費用以一式計價者，僅於增加工程實作數量之情形，得依實作總價與契約總價比例增加給付，就未涉及施作工程數量增加部分則無從依該比例或以其他方式核算請求增加給付，核屬兩造本於締約自由所為之決定結果，衡之上述民法第507條之規範意旨亦屬無違，尚難認有何契約漏洞可言，核無依上訴人所謂「契約之精神」以填補漏洞之必要。又上訴人本件請求工期展延期間所增加之勞工安全衛生設備費、交通安全設施費、交通維持費、環境維護費、稅捐管理及利潤等相關費用項目，於系爭第5標、第6標工程契約已有核算之標準，且被上訴人已依約履行其就展延所為之增加給付，既如上述，亦無民法第1條「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」規定之適用。則上訴人主張應依補充之契約解釋原則及工程慣例調整合約金額，並據以請求上述展期所增加之工程費用，亦屬無據。
(三)關於本件有無情事變更原則適用之爭點：
１、按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，固為民法第227條之2第1項所明定（88年4月21日修正公布、89年5月5日施行），此項規定，依民法債編施行法第15條規定，於民法債編修正施行前發生之債，亦適用之。然此一情事變更原則旨在規範於不可預料之情事發生時，公平分配風險與補充不可預見之損失，以分配因情事變更之風險所產生之不利益，經由法院公平裁量決定增減給付或變更其他原有效果，使能公平分配風險於雙方當事人。是如於法律行為成立時，即預見情事將有變更，雙方對之應如何調整給付有所約定者，即無該條之適用。
２、又工程承攬契約價格之決定因素，除工程規模及工程數量外，尚有工期長短之考量，因不計工期（即實質工期延長）或工期延長結果，將增加安全衛生、品管、環保管理費及稅捐等各項相關成本費用之支出。惟上訴人為一專業工程團隊，對系爭工程投標事先就工程地域、範圍、路徑等，必經相當之勘查、評估，考量相當之成本，始能決意出價承攬，是上訴人施工期間所可能遭遇障礙物遷移、其他施工單位之配合，甚至係因施工當時因應地形、地貌、地質之工程順應變更，所生展延工期自為其所能預見。參以兩造已於系爭第5標、第6標工程契約第5條工程期限均約定「因故延期：如因甲方（即被上訴人）之原因，或人力不可抗拒等因素，致須延長完工日期時，乙方（即上訴人）得以書面向甲方申請延期，甲方視其實際影響之情形酌予延期，乙方對甲方最後核定之延期，不得提出異議。」，俱如上述，兩造簽約時既就不可歸責於上訴人事由致延誤施工，約定得以工期延長為處理方式，即難謂上訴人就工期之延展無法預料。上訴人以系爭工程工期大幅延展為由，主張本件有情事變更原則之適用云云，尚難遽採。況兩造並就工期展延所附隨增加之勞工安全衛生設備費、交通安全設施費、交通維持費、環境維護費、稅捐管理及利潤等相關成本費用，於工程契約第3條、第6條及依第4條第5款引據投標須知第27條為明文約定，亦如上述，足見兩造於簽約當時就工程延長將增加相關成本費用已有預見，並於系爭工程契約內明文約定核算增加給付之方式，即不得謂日後履行契約時之工期展延增加費用為契約訂立時未能預料之情事變更，而再據此以為增加給付之請求。是上訴人依民法第227條之2第1項規定之情事變更原則，請求被上訴人給付延長工期所增加之費用，亦無理由，不應准許。
五、綜上所述，上訴人依承攬契約之法律關係、契約解釋法理、工程慣例及情事變更原則，請求被上訴人給付系爭第5標、第6標工程因延長工期所增加之費用80,959,557元，其中35,324,339元部分自94年11月16日起至清償日止，其餘45,635,218元部分自95年6月20日起至清償日止，均按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經核均與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年10月29日
民事第十四庭
審判長法官張蘭
法官黃麟倫法官鄭純惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年10月30日
書記官劉麗芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。